2023. V. évfolyam 3. szám
Letöltés
2023. V. évfolyam 3. szám 13-22.oldal
DOI: 10.37371/KEP.2023.3.2

A Döntőbizottság D.358/33/2021. számú határozata

A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismertetett jogeset a felvilágosításkérési eljárás jogintézményével, a felvilágosításnak a közbeszerzési törvényben meghatározott korlátaival foglalkozik.

A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: Az ajánlattevő felvilágosítása a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vonatkozó dokumentum tekintetében került kiadásra, a felvilágosítás a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjába ütközik. A szakmai ajánlat tekintetében a hiánypótlás, felvilágosításkérés csak akkor lehetséges a beszerzés tárgyának jellemzője tárgyában, ha nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba állapítható meg az ajánlatban.

Tényállás

Az ajánlatkérő a Kbt. 21. § (2) bekezdése alapján a Kbt. Harmadik Része szerinti nyílt eljárását 2021. június 22-én indította meg. Az eljárást megindító hirdetmény az Európai Unió Hivatalos Lapjában is megjelent.

A felhívás szerint a Fő CPV-kód 55520000 Élelmezési szolgáltatások. A szerződés típusa: szolgáltatásmegrendelés.

A közbeszerzés tárgyát az ajánlatkérő által üzemeltetett intézményekben közétkeztetés biztosítása képezte 5 közbeszerzési részben az eljárást megindító felhívást kiegészítő közbeszerzési dokumentumokban foglaltaknak megfelelően.

A felhívás szerint a szerződés időtartama 24 hónap.

A közbeszerzés nem volt európai uniós alapokból finanszírozott projekttel és/vagy programmal kapcsolatos.

A felhívás rögzítette a kizáró okokat. Ajánlatkérő a Kbt. 114. § (1) bekezdésében rögzítettek alapján a jelen közbeszerzési eljárásban nem írt elő alkalmassági követelményt.

A felhívás szerint a szolgáltatás teljesítése egy meghatározott szakmához (képzettséghez) kötött. A vonatkozó törvényi, rendeleti vagy közigazgatási rendelkezésre történő hivatkozás:

- 1997. évi XXXI. törvény a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról,

- 37/2014. (IV. 30.) EMMI rendelet a közétkeztetésre vonatkozó táplálkozás-egészségügyi előírásokról,

- 68/2007. (VII. 26.) FVM-EÜM-SZMM rendelet az élelmiszer-előállítás és forgalomba hozatal egyes élelmiszer-higiéniai feltételeiről és az élelmiszerek hatósági ellenőrzéséről,

- 852/2004/EK rendelet az élelmiszer-higiéniáról.

A felhívás tartalmazta az értékelési szempontokat, és a súlyszámokat:

Ár szempont:

  1. Nettó ajánlati ár összesen (nettó Ft) / Súlyszám: 85

Minőségi szempont:

2. A közétkeztetésre vonatkozó táplálkozás-egészségügyi előírásokról szóló 37/2014. (IV. 30.) EMMI rendelet előírásaiban foglalt gyakoriságon felül szolgáltat zöldséget (igen / nem) /Súlyszám: 5

3. A közétkeztetésre vonatkozó táplálkozás-egészségügyi előírásokról szóló 37/2014. (IV. 30.) EMMI rendelet előírásaiban foglalt gyakoriságon felül szolgáltat gyümölcsöt (igen / nem) /Súlyszám: 5

4. A közétkeztetésre vonatkozó táplálkozás-egészségügyi előírásokról szóló 37/2014. (IV. 30.) EMMI rendelet előírásaiban foglalt gyakoriságon felül szolgáltat teljes kiőrlésű gabona alapú élelmiszert (igen / nem) / Súlyszám: 5

Az ajánlatkérő a felhívásban További információkat is rögzített, melyek szerint:

  1. Az eljárás a Kbt. 21. § (2) bekezdés alapján a Kbt. III. része szerint kerül lefolytatásra.

8. Ajánlatkérő a Kbt. 71. § (6) bekezdése alapján nem rendel el újabb hiánypótlást, ha a hiánypótlással az ajánlattevő az ajánlatban korábban nem szereplő gazdasági szereplőt von be az eljárásba, és e gazdasági szereplőre tekintettel lenne szükséges az újabb hiánypótlás.

12. Ajánlatkérő előírja a Kbt. 66. § (6) bekezdés szerinti információk ajánlatban történő feltüntetését. A nyilatkozat nemleges tartalommal is csatolandó. A Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti nyilatkozatot – amelyet az EKR-ben elektronikus űrlapként Ajánlatkérő hoz létre – elektronikus űrlap formájában kell az ajánlat részeként kitölteni.

A közbeszerzési dokumentumok tartalmazták a kötelező formai és tartalmi követelményeket, a szerződéstervezetet, a műszaki leírást, az árazatlan költségvetést, többek között a következők szerint:

„I. FOGALOM MEGHATÁROZÁSOK ÉS ÁLTALÁNOS SZABÁLYOK

4) A közbeszerzési eljárás lebonyolítására a Kbt. szabályai szerint kerül sor. A Kbt. 21. § (2) bekezdése alapján a Kbt. Harmadik Része kerül alkalmazásra a Kbt. 112. § (1) bekezdésének b) pontja, továbbá a Kbt. 114-114/A §-ai szerint.”

„IX. AZ AJÁNLATOT ALKOTÓ DOKUMENTUMOK ÉS FORMAI ELŐÍRÁSOK

„13) Az ajánlathoz – lehetőleg az alábbi sorrendben – a következő dokumentumokat kell csatolni:

2. A Kbt. 66. § (2) bekezdésében előírt ajánlati nyilatkozatot – amelyet Ajánlatkérő az EKR-ben elektronikus űrlapként hoz létre – Ajánlattevőnek elektronikus űrlap formájában kell az ajánlat részeként kitölteni!

3. A Kbt. 66. § (6) bekezdésében előírt nyilatkozatot – amelyet Ajánlatkérő az EKR-ben elektronikus űrlapként hoz létre – Ajánlattevőnek elektronikus űrlap formájában kell az ajánlat részeként kitölteni! A nyilatkozat nemleges tartalommal is csatolandó (vagyis akkor is, ha Ajánlattevő a szerződés teljesítéséhez alvállalkozót semmilyen tevékenység ellátásához nem kíván igénybe venni)…”

A műszaki leírás tartalmazta a nyertes ajánlattevő és az ajánlatkérő feladatait, többek között az alábbiak szerint:

« 1.1. Nyertes Ajánlattevő feladata közétkeztetés biztosítása az ajánlatkérő által üzemeltetett, a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott intézmények számára a közbeszerzési dokumentumokban részletezettek szerint.

1.8. Nyertes Ajánlattevő feladatait, valamint jogait és kötelezettségeit részletesen az egyéb közbeszerzési dokumentumok részét képező szerződéstervezet tartalmazza.”

A dokumentációban kiadott szerződéstervezet rendelkezései értelmében:

„IV. Alvállalkozó igénybevétele

IV.1. Vállalkozó legkésőbb a szerződés megkötésének időpontjában köteles a Megrendelőnek valamennyi olyan alvállalkozót bejelenteni, amely részt vesz a szerződés teljesítésében, és - ha a közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozót még nem nevezte meg - a bejelentéssel együtt nyilatkozni arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll kizáró okok hatálya alatt. A Vállalkozó a szerződés teljesítésének időtartama alatt köteles Megrendelőnek minden további, a teljesítésbe bevonni kívánt alvállalkozót előzetesen bejelenteni, és a bejelentéssel együtt nyilatkozni arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll kizáró okok hatálya alatt.

IV.2. Alvállalkozó jogosulatlan igénybevétele esetén Vállalkozó tudomásul veszi Megrendelő azon jogát, hogy jelen szerződéstől azonnali hatállyal elálljon és az ebből eredő kárát Vállalkozó felé érvényesítse. Ezen felül Vállalkozó felel minden olyan kárért, mely az alvállalkozó jogosulatlan igénybevétele nélkül nem következett volna be.

IV.3. A teljesítésbe bevont alvállalkozót megillető díj alvállalkozó felé történő megfizetéséről Vállalkozó köteles gondoskodni. Az alvállalkozó nem jogosult a Megrendelővel szemben fellépni semmilyen díj vagy költség igénylésére. »

„VI. Vállalkozó jogai és kötelezettsége

VI.5. A Vállalkozó által ellátandó szolgáltatás és az ezért megállapodott díj magában foglalja az étel előállítási, valamint a keletkező hulladék kezelési- és naponta történő elszállítási tevékenységet és az azokhoz szükséges eszközök, megfelelő tisztaságú edények biztosítását is, mely szolgáltatásnak meg kell felelni a vonatkozó, hatályos jogszabályi előírásoknak, szabványoknak, ajánlásoknak.

VI.6. Vállalkozó köteles az elszállított ételhulladékról szállítólevelet kiállítani, melynek tartalmaznia kell az elszállított hulladék mennyiségét, időpontját (nap, óra, perc), valamint a Megrendelő által felhatalmazott konyhai alkalmazott teljesítésigazolását a szállítás megtörténtére vonatkozóan. A szállítólevél egy példányát Vállalkozó köteles az intézményvezető által kijelölt konyhai alkalmazottnak, illetve Megrendelőnek átadni az elszállítás időpontjában.

VI.7. Vállalkozó tudomásul veszi, hogy amennyiben az ételhulladék elszállítása nem a VI.5. pont szerint, azaz naponta történik, akkor Megrendelő Vállalkozó költségén gondoskodik a feladat elvégzéséről.”

„XI. Egyéb rendelkezések

XI.4. Szerződő Felek a jelen szerződésben nem szabályozott kérdésekben a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és végrehajtási rendeletei, a Polgári törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény, valamint jelen szerződésben nevesített és a szolgáltatás tárgya szerinti egyéb jogszabályok rendelkezései az irányadók.”

Az ajánlattételi határidőre a kérelmező és a jelen ismertetés szerint H Kft. (a továbbiakban: érdekelt) mind az 5 részre benyújtotta az ajánlatát.

Az ajánlatkérő hiánypótlásra szólította fel az ajánlattevőket, az alábbiak szerint:

„Ajánlatkérő a felhívás VI.3) 12. pontjában az alábbiakat írta elő: AK előírja a Kbt. 66. § (6) bekezdés szerinti információk ajánlatban történő feltüntetését. A nyilatkozat nemleges tartalommal is csatolandó. A Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti nyilatkozatot – amelyet az EKR-ben elektronikus űrlapként AK hoz létre – AT-nek elektronikus űrlap formájában kell az ajánlat részeként kitölteni.

Hiány az ajánlatban és pótlása:

Ajánlatkérő az eljárásban nem aktiválta a hivatkozott űrlapot az EKR rendszerben, ezért Ajánlattevőknek nem állt módjukban az űrlap kitöltése és az ajánlathoz nem tudta csatolni.

Kérjük hiánypótlás keretében a jelen hiánypótlási felhíváshoz mellékelt, a Kbt. 66. § (6) bekezdés szerinti nyilatkozatot kitöltetni és az EKR rendszerben feltölteni szíveskedjenek az eljárás 1-5. része vonatkozásában.”

Az ajánlatkérő felhívta az ajánlattevők figyelmét, hogy a hiánypótlás teljesítése során vegyék figyelembe a Kbt. 71. § (3), (7)-(8) bekezdését.

Az érdekelt az előírt határidőben benyújtotta a Kbt. 66. § (6) szerinti nyilatkozatát, amelyben mind az 5 rész esetében a Kbt. 66. § (6) bekezdés a) pontja szerint nyilatkozott, hogy a közbeszerzésnek nincsen olyan része, amelynek teljesítéséhez alvállalkozót kíván igénybe venni.

A Kbt. 66. § (6) bekezdés b) pontja szerinti nyilatkozati részt az érdekelt kitöltetlenül nyújtotta be.

Az ajánlatkérő elkészítette és megküldte az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezést, amelynek „V. Az eljárás eredménye” pontja szerint mind az 5 rész tekintetében érvényes és nyertes ajánlattevőként az érdekelt került megjelölésre.

Az összegzésben rögzítettek szerint az érdekelt egyik rész tekintetében sem vesz igénybe alvállalkozót a szolgáltatás teljesítéséhez.

Az írásbeli összegezés „VI. Kiegészítő információk” pontja rögzítette a VI.1.10) További információk pontban a Kbt. 81. § (5) bekezdése alapján el nem bírált ajánlattevők nevét és székhelyét, továbbá értékelési pontszámaikat részenként.

A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be mind az 5 részben. Hivatkozott többek között a szerződéstervezet VI.5-6-7. pontjaira, valamint arra, hogy az ételmaradék (142/2011/EU rendelet értelmében élelmiszer-hulladék) begyűjtése és elszállítása engedélyhez, illetve nyilvántartásba vételhez kötött tevékenység. A közbeszerzés nyertes ajánlattevőjének tevékenységi körében ez a szigorú feltételekhez kötött tevékenység nem szerepel.

Az ajánlatkérő a kérelmező előzetes vitarendezési kérelmére tekintettel a Kbt. 80. § (4) bekezdésére hivatkozással az érdekelttől felvilágosítást kért az 1-5. részekben, a Kbt. 66. § (6) bekezdés a) pont szerinti nyilatkozat tekintetében. Közölte, hogy a közbeszerzési dokumentáció részét képező szerződéstervezet VI.5. pontja szerint a vállalkozó feladatai közé tartozik az étel előállítási, valamint a keletkező hulladék kezelési- és naponta történő elszállítási tevékenység. Az ételhulladék elszállítása a 45/2012. (V. 8.) VM rendelet alapján nyilvántartásba vételhez kötött tevékenység, mely az érdekelt tevékenységi körében nem szerepel. Mindezekre figyelemmel kérte a felvilágosítását, hogyan tudja ellátni az ételhulladék elszállítási feladatokat alvállalkozó bevonása nélkül. Amennyiben mégis alvállalkozót vesznek igénybe, kérte a javított Kbt. 66. § (6) szerint nyilatkozatot benyújtani. Az ajánlatkérő felhívta az érdekelt figyelmét a Kbt. 71. § (3), (7)-(8) bekezdésére a hiánypótlás teljesítése során.

Az érdekelt felvilágosítás keretében csatolta a Kbt. 66. § (6) szerinti alábbi nyilatkozatot mind az 5 részre, az alábbiak szerint:

„A Kbt. 66. § (6) bekezdés a) pontja szerinti nyilatkozat:

Nyilatkozom, hogy a közbeszerzésnek az alábbi a része(i)nek teljesítéséhez kívánunk alvállalkozót igénybe venni:

Ételhulladék elszállítása és kezelése

A Kbt. 66. § (6) bekezdés b) pontja szerinti nyilatkozat:

Nyilatkozom, hogy az ajánlat benyújtásakor a Kbt. 66. § (6) bekezdés a) pontja szerinti nyilatkozatban feltüntetett rész(ek) teljesítéséhez igénybe venni kívánt alvállalkozó személye nem ismert.”

Az ajánlatkérő válaszolt a kérelmező előzetes vitarendezési kérelmére, melyben azt a tájékoztatást adta, hogy az érdekelt benyújtotta a felvilágosítását, és a Kbt. 66. § (6) szerint úgy nyilatkozott, hogy az ételhulladék elszállítási és ártalmatlanítási feladatok elvégzésére alvállalkozót vesz igénybe.

Az ajánlatkérő módosította az írásbeli összegzést, melyben az „V. Az eljárás eredménye pontban” rögzítette az érdekelt által az alvállalkozó igénybevételét valamennyi részben, ételhulladék elszállítás és kezelés tekintetében, az alvállalkozó megnevezése nélkül.

Az írásbeli összegezés „VI. Kiegészítő információk” „VI.1.10) További információk” pontját a Kbt. 81. § (5) bekezdésére hivatkozással fenntartotta.

Az írásbeli összegezés VI.1.4) pontja tartalmazta az összegezés módosításának indokát.

A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be mind az 5 részben, melyben kifejtette, hogy érvénytelen a nyertes ajánlat azért, mert az alvállalkozó bevonása szükségszerűen befolyásolja mind a végső árat, mind pedig annak összetételét. Az összegezés jogsértő, az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 66. § (1) bekezdését, a Kbt. 69. § (1) és (2) bekezdését és a Kbt. 71. § (1) és kiemelten a (8) bekezdés b) pontját.

Az ajánlatkérő a Kbt. 80. § (4) bekezdésre hivatkozással második alkalommal is felvilágosításkérést küldött az érdekeltnek a Kbt. 66. § (6) szerint benyújtott nyilatkozatával kapcsolatosan.

Az érdekelt az újabb felvilágosításkérésre az alábbi választ adta:

« Az ajánlatunkban meghatározott ajánlati ár teljeskörű, minden az ajánlatkérő által az eljárást megindító felhívásban és közbeszerzési dokumentumokban meghatározott előírásokra kiterjed.

Az ajánlati árunk tartalmaz valamennyi, a szerződésszerű teljesítéssel kapcsolatban, valamint a közbeszerzési dokumentumokban foglaltak szerint felmerülő költséget. Továbbá nettó ajánlati árunk - ajánlatkérő által rögzítettekkel összhangban - tartalmazza az összes felmerülő adót, közterhet, illetéket stb., kivéve az ÁFA összegét.

Az ételhulladék szállítási és kezelési alvállalkozói feladatok költség vonzata is a megajánlott ajánlati ár részét képezi ... az ajánlati árunkra nincs hatással az alvállalkozói nyilatkozatunk tisztázása. »

Az ajánlatkérő megküldte a kérelmező előzetes vitarendezési kérelmére az elutasító válaszát, melyben közölte, hogy az érdekelt felvilágosítása szerint az ajánlati ára tartalmazza valamennyi, a szerződésszerű teljesítéssel kapcsolatban, valamint a közbeszerzési dokumentumokban foglaltak szerint felmerülő költséget, az összes felmerülő adót, közterhet, illetéket stb., kivéve az ÁFA összegét.

A jogorvoslati kérelem

A kérelmező a jogorvoslati kérelmét a közbeszerzés 1-5. részei ellen az érdekelt ajánlatának érvényessé nyilvánítása miatt nyújtotta be, a következők szerint.

Az 1. kérelmi elem szerint hiánypótlásnak, felvilágosítás megadásának nem lett volna helye az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vagy a szerződés más feltételeire vonatkozó jelentős dokumentum tekintetében, az ajánlatkérő által megsértett jogszabályhelyek: a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja, a Kbt. 71. § (10) bekezdés.

A 2. kérelmi elem szerint az érdekelt az eredeti ajánlatában nem jelölt meg alvállalkozót, viszont a közbeszerzés tárgyát képező közétkeztetési szolgáltatás biztosítása (ételhulladék elszállítással) tárgyában tevékenységi körei között nem szerepelt a szigorú engedélyekhez, nyilvántartásbavételhez kötött hulladék-elszállítási tevékenység (a hulladékról szóló 2012. évi CLXXXV. törvény, 439/2012. (XII. 29.) Korm. rendelet a hulladékgazdálkodási tevékenységek nyilvántartásba vételéről, valamint hatósági engedélyezéséről, 45/2012. (V. 8.) VM rendelet 17. § (2) bekezdés). Az érdekelt ajánlata nem felelt meg a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. Az ajánlatkérő által megsértett jogszabályhelyek: a Kbt. 69. § (1), (2) bekezdése, a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja.

Az ajánlatkérő észrevétele

Az ajánlatkérő az 1., 2., 4. részek tekintetében a kérelmező ügyfélképessége hiányában a jogorvoslati eljárás megszüntetését, érdemben alaptalanság miatt a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte.

Az érdekelt észrevétele

Az érdekelt az 1., 2., 4. részek tekintetében a kérelmező ügyfélképessége hiányában a jogorvoslati eljárás megszüntetését, érdemben alaptalanság miatt a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte.

A Döntőbizottság döntése és annak indokai

A Döntőbizottság a határozatában a jogorvoslati kérelemnek helyt adott, és megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (1), (2) bekezdését, a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontját, a Kbt. 71. § (10) bekezdését, ezért megsemmisítette az ajánlatkérőnek az érdekelt ajánlatának érvényességéről szóló döntését, és az ezt követően az adott közbeszerzési eljárásban hozott valamennyi döntését.

A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 20.000.000.-Ft bírságot szabott ki.

A határozat indokolása a következőket tartalmazta:

Az ajánlatkérő a Kbt. 21. § (2) bekezdése alapján a Kbt. Harmadik Része szerinti nyílt eljárását 2021. június 22-én indította meg.

A jelen jogorvoslati eljárásban a közbeszerzési eljárás megkezdésének időpontjában, 2021. június 22-én hatályos anyagi jogszabályokat kell alkalmazni.

A Döntőbizottság először az ajánlatkérő és az érdekelt kifogásaira az eljárásjogi feltételeket vizsgálta.

A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező valamennyi rész tekintetében ügyfélképességgel rendelkezik a jogorvoslati kérelem benyújtására.

A konkrét esetben a kérelmező ajánlattevő, valamennyi részben érvényes ajánlatot nyújtott be. Az ajánlatkérő a Kbt. 81. § (5) bekezdésének alkalmazásával az ajánlatok bírálatát nem végezte el, az értékelésre azonban sor került, a kérelmező ajánlata tekintetében is, a nyertes ajánlaton kívül bírálat ugyan nem történt.

A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő és az érdekelt kifogását, amelyben a Kbt. 81. § (5) bekezdése alapján elvégzett értékelésre tekintettel a kérelmező ügyfélképességét vitatták az 1., 2. és 4. részek tekintetében.

Az ajánlatkérő módosított írásbeli összegezése alapján az írásbeli összegezés V. pontja tartalmazza az eljárás eredményét, az érdekelt nyertességét. Az írásbeli összegezés VI. pontjában az ajánlatkérő csak a Kbt. 81. § (5) bekezdése szerint az el nem bírált ajánlattevők nevét, székhelyét, értékelési pontszámaikat rögzítette. A VI. pontban szereplő ajánlattevők esetében azonban a közbeszerzési eljárás eredményének meghozatalára – bírálat hiányában – nem került sor.

A Kbt. 81. § (5) bekezdésének ajánlatkérői alkalmazására tekintettel nem mondható ki, hogy a kérelmező nem rendelkezik közvetlen jogi érdekkel az eljárás eredményének a kifogásolására, a kérelmezőnek a szerződés elnyerésére való esélye nem szűnt meg.

A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező ügyfélképessége fennáll az 1., 2., és 4. részekben is a jogorvoslati kérelem benyújtására.

A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme nem késett el a Kbt. 71. § (10) bekezdésének ajánlatkérői megsértése tekintetében.

A Kbt. 71. § (10) bekezdése a kérelmező eredeti jogorvoslati kérelmében megjelölt jogszabályhely körébe tartozik, mivel maga a Kbt. 71. § (10) bekezdése utal többek között a Kbt. 71. § (8) bekezdésének megsértése esetén az ajánlatkérő kötelezettségére.

A jogorvoslati kérelem – az előzetes vitarendezési kérelem 2021. július 28. napján történt elutasítására tekintettel – a Kbt. 148. § (7) bekezdés da) pontja alapján nem késett el.

A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet érdemben vizsgálta, és az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem alapos.

A jogorvoslati kérelem 1. és 2. elemei alapján, a Döntőbizottság együttesen azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő megsértette-e a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontját, a Kbt. 71. § (10) bekezdését, a Kbt. 69. § (1), (2) bekezdését, az érdekelt ajánlatának érvényessé nyilvánításával.

A közösségi jog és a közösségi joggal harmonizált nemzeti jog rendelkezései alapján, a hiánypótlás és a felvilágosítás alkalmazásának korlátja, hogy meg kell felelnie az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvének, hogy a hiánypótlás vagy felvilágosítás megadása ne adjon lehetőséget valamely ajánlattevőnek a verseny tisztaságát sértő előnyben részesítésére. Ez biztosítja a törvény rendeltetése szerint az ajánlatkérő célját, hogy a Kbt. 71. § (7) bekezdése szerint a bírálatot el tudja végezni.

Az, hogy az adott ajánlat esetében a hiánypótlás, illetve felvilágosítás tekintetében a Kbt. 71. §-ában meghatározott valamely korlátba ütközés fennáll-e, a konkrét közbeszerzési eljárás feltételrendszerének tükrében, az adott ajánlat vonatkozásában kell megítélni.

A kérelmező szerint az érdekelt ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen.

A kérelmező az érdekelt ajánlatának az érvénytelenségét a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti nyilatkozattal összefüggésben a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjában meghatározott korlátra, az ajánlatkérőnek a Kbt. 69. § (1), (2) bekezdésében és a Kbt. 71. § (10) bekezdésében meghatározott bírálati kötelezettségére alapította.

A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező helytállóan állította az érdekelt ajánlatának a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjában meghatározott korlátba ütközését, amely ajánlati hiba miatt az ajánlat jogszabályba ütközik, érvénytelen.

A konkrét esetben az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírás 1.8. pontjában rögzítette, hogy a „Nyertes Ajánlattevő feladatait, valamint jogait és kötelezettségeit részletesen az egyéb közbeszerzési dokumentumok részét képező szerződéstervezet tartalmazza.”

A szerződéstervezet VI.5.-VI.7. pontjai értelmében a jelen közbeszerzés keretében a vállalkozó által ellátandó szolgáltatás magában foglalja az étel előállítása mellett, „a keletkező hulladék kezelési- és naponta történő elszállítási tevékenységet és az azokhoz szükséges eszközök, megfelelő tisztaságú edények biztosítását is, mely szolgáltatásnak meg kell felelni a vonatkozó, hatályos jogszabályi előírásoknak, szabványoknak, ajánlásoknak”.

Az ételhulladék szállítására vonatkozó ajánlatkérői feltételeket a vállalkozási szerződéstervezet VI.5-VI.7. és XI.4. pontjai részletezik.

A szerződéstervezet XI. pontja kikötötte, hogy a szerződésben nem szabályozott kérdésekben a Kbt., a Ptk., valamint a szerződésben nevesített és „a szolgáltatás tárgya szerinti egyéb jogszabályok rendelkezései az irányadók.”

A szerződéstervezetben előírtakkal összhangban, az ajánlatkérő az ajánlati kötöttség lejártát követően, a Kbt. 80. § (4) bekezdése szerint felvilágosításkérést adott ki az érdekeltnek a szerződéstervezet VI.5. pontja szerint a vállalkozó feladatai közé tartozó, a keletkező hulladékkezelési- és naponta történő elszállítási tevékenységre vonatkozó, a Kbt. 66. § (6) bekezdés a) pontja szerinti nyilatkozat tekintetében. E felvilágosításkérésben rögzítette, hogy a szolgáltatás tárgyára az ételhulladék elszállítása tekintetében a 45/2012. (V. 8.) VM rendelet irányadó, amely szerint az ételhulladék elszállítása nyilvántartásba vételhez kötött tevékenység, amely tevékenység az érdekelt tevékenységi körében nem szerepel. Mindezekre figyelemmel kért az ajánlatkérő felvilágosítást az érdekelttől az ételhulladék elszállítási kötelező feladatokról, arról, hogyan tudja az ajánlattevő ellátni a tevékenységet alvállalkozó igénybevétele nélkül. A felvilágosításkérésben az ajánlatkérő felhívta a figyelmet a Kbt.-ben meghatározott korlátokra, a Kbt. 71. § (3), (7)-(8) bekezdésekre.

A Döntőbizottság megállapította, hogy az érdekelt felvilágosítása a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja szerinti korlátba ütközik.

A Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjában meghatározott korlát értelmében, a hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása során az ajánlatban a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vagy a szerződés más feltételeire vonatkozó dokumentum tekintetében csak a törvényben meghatározottak szerint a nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba javítható vagy hiány pótolható.

A Döntőbizottság megállapította, hogy az érdekelt felvilágosítása a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vonatkozó dokumentum tekintetében került kiadásra, és az a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjába ütközik. Az érdekelt az ajánlati határidőre beadott ajánlati kötöttséggel terhelt eredeti ajánlatában a Kbt. 66. § (6) bekezdés a) pontja szerint úgy nyilatkozott, hogy alvállalkozót nem vesz igénybe a szolgáltatás teljesítéséhez. Az eredeti ajánlatból ezért az a következtetés vonható le, hogy a keletkező hulladékkezelési- és naponta történő elszállítási tevékenységet maga az érdekelt végzi, melyre az érdekelt utólagos nyilatkozata alapján a jogszabályban előírt hatósági nyilvántartással nem rendelkezik. Az eredeti ajánlatban az alvállalkozó bevonására azonban nemleges nyilatkozatot tett az érdekelt, melyre tekintettel csak az ajánlattételi határidőt követően tett ajánlatot a szolgáltatás tárgyát képező tevékenység egészére.

Az érdekelt felvilágosításában foglalt azon nyilatkozat, mely szerint – az eredeti ajánlati nyilatkozatával szemben – az ételhulladék elszállítására és kezelésére alvállalkozót vesz igénybe, a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vonatkozó olyan nyilatkozat, amely az eredeti ajánlathoz képest jelentős, nem egyedi részletkérdésre vonatkozó változás, amelynek alapján a felvilágosítás a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjába foglalt korlátba ütközik.

Az ételhulladék elszállítására és kezelésére vonatkozó tevékenység a szerződéstervezet VI.5.-VI.7. pontjai értelmében a szolgáltatás kötelező tárgyát képezi, annak jelentős része, amely nélkül a szolgáltatás szerződésszerűen nem kezdhető el és a teljesítés határideje alatt nem látható el.

Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban benyújtott nyilatkozatában megjelölte a 45/2012. (V. 8.) VM rendelet következő rendelkezéseit, amelyek az ételhulladék elszállítása és kezelése körében a szolgáltatás tárgyát meghatározzák.

A hatósági nyilvántartásba vétel és engedélyezés szabályait a 45/2012. (V. 8.) VM rendelet 18-20. §-ai rögzítik.

A kötelezően ellátandó szolgáltatásra irányadó jogszabályra figyelemmel, a szerződéstervezet VI.5.-VI.7. pontjában előírt tevékenység a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vonatkozik, amelynek ellátására vonatkozóan az ajánlattételi határidőre az érdekelt által megfelelő ajánlattétel nem történt az eredeti ajánlatban, mivel csak az ajánlattételi határidőt követően nyilatkozott e körben, hogy alvállalkozót vesz igénybe.

Tekintettel arra, hogy az érdekelt eredeti ajánlatában található hiba a szolgáltatás tárgyát érintő jelentős szolgáltatási tevékenységre vonatkozik, amelyet szigorú közösségi és nemzeti jogszabályok rendeznek, az érdekelt ajánlati hibája jelentősnek minősül, amely a felvilágosítás-kérési eljárás keretében már nem volt orvosolható.

A Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjának megsértésére tekintettel az ajánlatkérő a Kbt. 71. § (10) bekezdése alapján kizárólag az eredeti ajánlatot vehette figyelembe az elbírálás során, az eredeti ajánlat azonban hibás, nem terjedt ki a szerződés szerint kötelezően ellátandó szolgáltatás egészére.

A fentiek alapján az ajánlatkérő megsértette a bírálati kötelezettségét, az érdekelt ajánlata Kbt. 69. § (1), (2) bekezdésére, a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjára, a Kbt. 71. § (10) bekezdésére tekintettel a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen.

A Döntőbizottság mindezen indokokra tekintettel megállapította a jogsértés megtörténtét, ezért megsemmisítette az ajánlatkérőnek az érdekelt ajánlatának érvényességéről és az érdekelt nyertességéről szóló döntését, és azt követő döntéseit az adott közbeszerzési eljárásban, valamint bírságot szabott ki az ajánlatkérővel szemben.

A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő nyújtott be keresetet a bírósághoz, a perbe az ajánlatkérő oldalán az érdekelt beavatkozott.

A Fővárosi Törvényszék a 2022. október 26. napján kelt 103.K.705.790/2021/21.számú ítéletében a keresetet elutasította, a következő indokolás alapján:

A felperes keresete alaptalan.

A felperes keresete folytán a bíróságnak először az ügyfélképesség hiánya tekintetében kellett döntést hoznia, másodsorban pedig a felperesi érdekelt ajánlata érvényessége körében arról, hogy a felperesnek lehetősége volt-e hiánypótlás és felvilágosításkérés keretében korrigálni a felperesi érdekelt eredetileg megtett ajánlatát.

Az ügyfélképesség fennállásával kapcsolatosan valamennyi fél hivatkozott a kialakult bírói gyakorlatra, amelytől a bíróság sem kívánt eltérni, azonban a jelen eljárásjogi helyzet egyik hivatkozott döntésben sem fordult elő. A Kbt. 148. § (2) bekezdése értelmében nemcsak az egyéb érdekelt, hanem az ajánlattevő is csak akkor nyújthat be jogorvoslati kérelmet, ha jogát vagy jogos érdekét a törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. A Kúria Kfv.II.37.487/2017/3. számú ítéletében kimondta, hogy a jogorvoslati kérelem előterjesztése esetén a közvetlen jogi érdek fennállását befolyásolja az, hogy az eljárás melyik szakaszában, milyen döntés ellen kerül benyújtásra jogorvoslati kérelem. A Kúria Kf.III.37.835/2019/4. számú eseti döntése rögzítette, hogy az ajánlattevő a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz jogorvoslati kérelmet akkor nyújthat be, ha bizonyítja, hogy közvetlenül kimutatható jog- vagy érdeksérelme van a támadott közbeszerzési eljárással kapcsolatban. A jog- vagy érdeksérelem akkor közvetlen, ha jogsértés megállapítása esetén az ajánlattevőnek az adott közbeszerzési eljárásban reális esélye lenne a szerződés elnyerésére.

A perbeli tényállás szerint a felperes már az ajánlati felhívásban kikötötte, hogy csak az első helyezettel kapcsolatban végzi el a bírálatot, míg a tényleges bírálat a többi ajánlatot illetően nem történik meg, ahogyan az ténylegesen nem is történt meg. Ilyen esetben elméletileg előfordulhat az, hogy a bírálat folyamatában a pusztán a pontszámok által vélelmezett sorrend utóbb – a kizáró okok és az alkalmassági feltételek vizsgálatát követően – módosul, ezért az nem tekinthető véglegesnek. A bírálat és az értékelés sorrendjének felcserélése olyan „fordított helyzetet” eredményez, amelyben nem zárható ki, hogy az alperesi érdekelt válna a közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevőjévé, amennyiben sor kerülne a kizáró okok és az alkalmassági feltételek vizsgálatára. Mindebből következően a bíróság az alperessel egyezően azt állapította meg, hogy az alperesi érdekelt közvetlen jogi érdekének a hiánya nem állapítható meg, amely eljárási helyzetet – a jogorvoslathoz fűződő alapjog elvonásának elkerülése érdekében – akként kell kezelni, hogy az alperesi érdekelt közvetlen jogi érdeke fennáll. A felperes kereseti kérelme ezért e körben alaptalan volt.

Ezt követően a bíróságnak abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a felperes jogszerűen járt-e el, amikor a felperesi érdekelt ajánlatát érvényesnek fogadta el a felvilágosításkérési eljárása eredményeként.

A Kbt. 69. § (1), (2) bekezdése, a Kbt. 71. § (1), (10) bekezdése, a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján a hiánypótlás, felvilágosításkérés célja az, hogy az ajánlat megfeleljen a közbeszerzési dokumentumok vagy a jogszabályok előírásainak. A Kbt. közbeszerzési eljárások bírálati részét érintő szabályainak megalkotásakor a jogalkotó célja az volt, hogy a közbeszerzési eljárásban minél több érvényes ajánlat keletkezzen, ezáltal minél nagyobb lehetőség legyen az ajánlatok közül a legkedvezőbb kiválasztására. A felperes helyesen érvelt azzal, hogy általánosságban az ajánlattevőknek lehetőségük van hiánypótlás vagy felvilágosításkérés keretében az ajánlatban eredetileg nem szereplő gazdasági szereplőt (alvállalkozót) is bevonni a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja szerinti korlát figyelembevételével. Nem lehet azonban a jelen esetben sem eltekinteni a konkrét tényállás sajátosságaitól, és a Kbt. szabályozásának rendszerétől. A konkrét ügyben ugyanis nem csupán az volt az ajánlat és a felperes bírálati cselekményeinek a problematikája, hogy egy új alvállalkozó bevonására sor kerülhet-e utólag vagy sem, és milyen feltételek mellett. Releváns körülményként volt jelen az ügyben az is, hogy a felperesi érdekelt az eredeti ajánlatában egyértelmű nyilatkozatot tett arra vonatkozóan, hogy a közbeszerzésnek nincsen olyan része, amelynek a teljesítéséhez alvállalkozót kíván igénybe venni; a felperesi érdekelt az ajánlatában olyan szerződéses kötelezettség teljesítésére is kötelezettséget vállalt, amelyre nézve hatósági nyilvántartásba vétellel, engedéllyel nem rendelkezett; a felperesi érdekelt teljességi nyilatkozatot tett, amely szerint az eredeti ajánlatában meghatározott ajánlati ár teljeskörű, minden, az ajánlatkérő által az eljárást megindító felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott előírásokra kiterjed; és mindezek tekintetében az ajánlati kötöttség beállt.

A fentiek szerint a jelen eljárásban tényként volt megállapítható az, hogy a felperesi érdekelt - általa sem vitatottan - nem tudta volna önállóan teljesíteni a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott, vállalkozó által ellátandó hulladékkezelési és -szállítási tevékenységet, mert nem teljesítette az e tevékenységek ellátásához előírt jogszabályi feltételeket, azok ellátására engedélye nem volt, és a vonatkozó hatósági nyilvántartásbavétellel sem rendelkezett. Olyan tevékenységek ellátására vonatkozóan is ajánlatot tett tehát saját tevékenységként, amelynek ellátására sem képes, sem jogosult nem volt.

A Kbt. 69. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek kötelessége az ajánlatok elbírálása során azt is vizsgálni, hogy az ajánlatok megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. A felperesnek ezért a kiírási feltételek teljesítésének vizsgálatán túlmenően azt is ellenőriznie kellett, hogy az ajánlat az adott tevékenységre vonatkozó jogszabályoknak megfelel-e. A felperes elmulasztotta ennek a vizsgálatát, mert nem észlelte, hogy a felperesi érdekelt olyan ajánlatot nyújtott be, amelyet maga a jogszabályi előírások figyelembevételével nem tud ellátni, e körülményről kizárólag az alperesi érdekelttől, az előzetes vitarendezési kérelme útján értesült. Az alperes ezért az ajánlatkérő bírálati magatartása tekintetében helytállóan hivatkozott határozatában a Kbt. 69. § (1) bekezdésének megsértésére.

A felperesnek a bírálat folyamatát, valamint a hiánypótlás és a felvilágosításkérés szabályainak rendszerét áttekintve kellett döntést hoznia a felperesi érdekelt ajánlatának érvényességéről, illetve a felvilágosításkérés lehetőségéről. A hiánypótlás és felvilágosításkérés alkalmazásának azonban jogszabályi korlátját képezi - egyebek mellett - a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja is. A szakmai ajánlat tekintetében a hiánypótlás, felvilágosításkérés tehát csak akkor lehetséges a beszerzés tárgyának jellemzője tárgyában, ha nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba állapítható meg az ajánlatban. A bíróság egyetértett az alperessel abban, hogy a felperesi érdekelt felvilágosításában foglalt azon nyilatkozata, mely szerint – az eredeti ajánlati nyilatkozatával szemben – az ételhulladék elszállítására és kezelésére alvállalkozót vesz igénybe olyan, a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vonatkozó nyilatkozat, amely az eredeti ajánlathoz képest jelentős, nem egyedi részletkérdésre vonatkozó változás, amelynek alapján az ilyen tartalmú ajánlat tekintetében a felvilágosításkérés alkalmazása a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjába foglalt korlátba ütközik. A bíróság nyomatékosan értékelte e körben azt a követelményt is, hogy az ételhulladék elszállítására és kezelésére vonatkozó tevékenység a szolgáltatás kötelező tárgyát képezte és annak jelentős része volt, amely nélkül a szolgáltatás szerződésszerűen nem is látható el.

A felperesi érdekelt ajánlata tehát olyan hibában szenvedett, amelyet jogszerűen nem lehetett volna a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja szerint sem hiánypótlással, sem felvilágosításkéréssel korrigálni. Ezen ajánlati vállalás a felperesi érdekelt szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vonatkozó jelentős körülmény volt, amelynek változása kihatott az ajánlat érvényességére is. Az pedig, hogy a szerződés keretében hulladékkezelési-, és szállítási feladatot is el kell látni - amely feladat a közbeszerzés tárgyát képező szolgáltatás jelentős része - már az ajánlatok benyújtásakor ismert volt, az ajánlati felhívás részeként közzétett szerződéstervezet VI.5-VI.7. pontjaira tekintettel.

A felperes a jogsértés megvalósítására és a jogértelmezés – fentiek szerinti – téves voltára tekintettel alaptalanul érvelt amellett, hogy a Kbt. szinte korlátlanul jogszerű lehetőséget biztosít az ajánlatban eredetileg nem szereplő alvállalkozó bevonására a hiánypótlás, felvilágosításkérés során, ezért az nem ütközhet a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjába. Megalapozatlanul állította a felperes azt is a keresetében, hogy az ajánlati hiba nem volt jelentősnek tekinthető, mert a közbeszerzési dokumentumok nem tartalmaztak arra vonatkozó előírást, hogy az ételhulladék szállítási részfeladatot nyertes ajánlattevő saját maga vagy alvállalkozó bevonásával teljesíti, és annak módja az ajánlatkérő számára is közömbös volt.

Az alperes mindezek eredményeként jogszerűen állapította meg, hogy felperesi érdekelt módosított ajánlatának hibáját csak a Kbt. szabályainak sérelmével lehetett korrigálni, ezért elfogadta a bíróság az alperes álláspontját abban a tekintetben is, hogy jogszabálysértést követett el a felperes, amikor ezt a módosított ajánlatot érvényesnek fogadta el. Az alperes helytállóan értékelte, hogy a felperes elmulasztotta figyelembe venni a Kbt. 71. § (10) bekezdésében foglaltatakat, mert nem győződött meg megfelelően arról, hogy a felvilágosítás megadása a 71. §-ban foglalt szabályoknak megfelel-e, és hogy csak az eredeti ajánlat figyelembevételére van lehetőség a bírálat során. A felperesnek észlelnie kellett volna, hogy a felperesi érdekelt eredeti ajánlata egyéb módon nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, ezért a felperesi érdekelt ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen.

A felperes a bírság összegét, az alperes ezzel kapcsolatos mérlegelési tevékenységét önállóan nem támadta, csak annak jogalapját, ezért a bíróság az alkalmazott bírság jogszerűségét nem vizsgálta.

Mindezekre tekintettel a Fővárosi Törvényszék a felperes keresetét teljes körben alaptalannak találta, ezért azt – a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján – elutasította.