A Közbeszerzési Hatóság válasza:
Álláspontunk szerint egy ilyen kikötés pótmunka felmerülése esetén valóban a szerződés módosítását igényli. A szerződésmódosítás elkerülése érdekében nem elegendő kizárólag a tartalékkeret százalékos mértékét rögzíteni a szerződésben, hanem mind a tartalékkeretből elszámolható munkáknak, mind pedig a fizetendő ellenérték összegének a szerződéses rendelkezésekből levezethetőnek kell lenniük. A szerződésben részletesen meg kell határozni, hogy a tartalékkeret mely munkákra használható fel és hogyan történik a tartalékkeret terhére végzendő munkák megrendelése és elszámolása. Konkrétan rögzíteni szükséges a tartalékkeret terhére megrendelésre kerülő munkák elszámolásának pénzügyi feltételeit is.
Tartalékkeret jellemzően építési beruházások esetében kerül szerződésben rögzítésre. Az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet [a továbbiakban: 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet] 20. § (1) bekezdése szerint, ha az ajánlatkérő tartalékkeretet kíván a szerződésbe foglalni, a közbeszerzési dokumentumok részét képező szerződésben vagy szerződéses feltételekben részletesen rögzíteni szükséges a tartalékkeret felhasználásának szabályait, valamint meg kell jelölni annak mértékét.
A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanácsnak az építési beruházás tárgyú közbeszerzési eljárások szabályairól szóló útmutatója szerint a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 20. § (4) bekezdése szerint a (3) bekezdésben meghatározott keretek között a tartalékkeret felhasználása a Kbt. alapján nem vonja maga után szerződésmódosítás vagy közbeszerzési eljárás lefolytatásának szükségességét, és az (5) bekezdés szerint a tartalékkeret pótmunka elvégzésére is felhasználható. Ez természetesen nem vonatkozik általánosan valamennyi pótmunkára, csak arra, amely a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 20. § (3) bekezdésének keretei között marad. Vagyis a feleknek abban az esetben nem kell a szerződésüket módosítani, amennyiben a tartalékkeret felhasználására a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 20. § (3) bekezdésének keretei között kerül sor, ugyanis amennyiben egy előre nem rögzített, ennélfogva előzetesen nem megismerhető eset bekövetkezésére tekintettel, illetve pénzügyi feltétel mellett kívánják a felek a tartalékkeretet felhasználni, ehhez a szerződés módosítása – a választott jogalap feltételeinek fennállása igazolása mellett – elengedhetetlen. A szerződés rendelkezéseiből mind a tartalékkeretből elszámolható munkáknak, mind az azért fizetendő ellenérték összegének levezethetőnek kell lennie, nem elegendő a változtatási javaslatok kezelési mechanizmusát rögzíteni a szerződésben. Fontos továbbá, hogy a tartalékkeret kizárólag a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 20. § (3) bekezdése szerinti tevékenységekre használható fel, erre tekintettel szükséges megfogalmazni a vonatkozó szerződéses előírásokat.
Ezzel összefüggésben a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanácsnak a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről szóló útmutatója kiemeli, hogy amennyiben az ajánlatkérő ennek megfelelően jár el, a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja szerinti módosulásról beszélhetünk, és ha a tartalékkeret felhasználásán túl a szerződés módosítása válik szükségessé, akkor arra csak a Kbt. 141. §-ának valamely jogalapja fennállása esetén kerülhet jogszerűen sor.
A tartalékkeret felhasználási szabályainak tehát – akár építési beruházás a szerződés tárgya, akár szolgáltatás – meg kell felelniük a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontjának, amely az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:
„A (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés – a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül – új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat az alábbiak közül bármely esetben:
a) ha a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának (ideértve az opció gyakorlásának) pontos feltételeit és tartalmát. Az ilyen szerződéses feltételek azonban nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét;”
A Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontjának jogszerű alkalmazásához 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 20. § (4) bekezdése szerint a közbeszerzési dokumentumokban minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon rögzíteni kell a tartalékkeret felhasználásának lehetséges eseteit és pénzügyi feltételeit.
A fenti előírásoknak nem felel meg teljeskörűen önmagában az a rendelkezés, amely csak annyit rögzít, hogy a tartalékkeret a rendeltetésszerű és biztonságos használathoz szükséges pótmunkák ellenértékéül szolgál.
A pótmunka fogalma a Ptk. 6:244. § (2) bekezdése szerint: „A vállalkozó köteles elvégezni az utólag megrendelt, különösen tervmódosítás miatt szükségessé váló munkát is, ha annak elvégzése nem teszi feladatát aránytalanul terhesebbé.”
Pótmunka elsősorban tehát a vállalkozási szerződés részét nem képező, különösen tervmódosítás miatt szükségessé váló plusz feladatok tekintetében merülhet fel. Erre tekintettel a tartalékkeret felhasználásának lehetséges eseteit javasolt minél konkrétabban, akár példálózó jellegű felsorolással meghatározni.
A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 20. § (1) bekezdésében előírt tartalékkeret felhasználás szabályai körébe tartozik továbbá a felhasználás pénzügyi feltételeinek rögzítése a közbeszerzési dokumentumokban, így különösen a pótmunka költségeinek igazolása, azok jóváhagyási folyamata, a pótmunkára vonatkozó számlázási és elszámolási szabályok rögzítése. Továbbá a munka volumenének, mennyiségi számainak a megállapítási módszerét, továbbá a tartalékkeret terhére történő megrendeléssel kapcsolatos javaslat indokolási kötelezettségét, annak igazolási és jóváhagyási folyamatát, valamint dokumentálásának rendjét is javasolt szabályozni a közbeszerzési dokumentumokban.
A fentiek hiányában pótmunka megrendelésekor (és a tartalékkeret felhasználásához) szerződést kell módosítani a Kbt. 141. § alapján, vagy – amennyiben a Kbt. 141. §-ában szereplő jogalapok egyike sem áll fenn – új közbeszerzési eljárás lefolytatása szükséges.