Amendments to the Hungarian Public Procurement Act in 2022.
Címszavak: törvénymódosítás, Integritás Hatóság, összeférhetetlenség
Absztrakt
A cikk a közbeszerzési törvény 2022. évi módosításait mutatja be, kitérve az új szabályok értelmezésével kapcsolatos egyes kérdésekre is.
Abstract
The article presents the amendments to the Hungarian Public Procurement Act that were adopted in 2022, and discusses some issues related to the interpretation of the new rules.
A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) a 2022. évben számos alkalommal módosult, a többszöri törvénymódosítást a változásokra okot adó körülmények magyarázzák. A 2022. évben a közbeszerzési jogalkotásra is hatást gyakorolt Ukrajna orosz megszállása, majd az év második felében különösen az Európai Bizottság által Magyarországgal szemben, az uniós költségvetés védelmét szolgáló általános feltételrendszerről szóló (EU, Euratom) 2020/2092 rendelet[1] alapján indított ún. kondicionalitási eljárás és az annak keretében zajló tárgyalások fejleményei határozták meg a közbeszerzési jogalkotást. Ez a cikk a Kbt. 2022-ben elfogadott módosításait mutatja be, a módosult rendelkezésekkel összefüggő értelmezési kérdések tárgyalása a szerző saját véleményét tükrözi.
A Kbt-t 2022-ben elsőként a 2022. évi I. törvény módosította,[2] 2022 márciusi hatállyal. Ekkor egyrészt a nemzeti eljárásrendben alkalmazható kivételek köre bővült, másrészt a jogalkotó az Alkotmánybíróság által megállapított alkotmányellenes helyzetet orvosolta azáltal, hogy megteremtette a bírósági jogorvoslat lehetőségét a Közbeszerzési Döntőbizottság szerződéskötést engedélyező végzésével szemben.
A nemzeti eljárásrendben bevezetett új kivételek
A Kbt. 111. § c) pontjának kiegészítése alapján kivételi körbe kerültek uniós értékhatár alatt a 3. melléklet szerinti azon egészségügyi szolgáltatások, ahol a szerződés az ellátási kötelezettség körébe tartozó, részben vagy egészben közfinanszírozott közszolgáltatás teljesítését szolgálja. Az új kivétel az állami vagy önkormányzati feladatot jelentő egészségügyi közszolgáltatások megszervezését könnyíti meg olyan esetekben, ahol az ellátásért felelős vagy az egészségügyi szolgáltató szerződéses úton tudja biztosítani az egészségügyi szolgáltatás rendelkezésre állását. A törvényjavaslat indokolása példaként emelte ki a praxisközösségekkel kötött szerződéseket. Egy másik példa lehet a kivétel alkalmazására az is, amikor egy kórház orvosokkal megbízási szerződést kíván kötni bizonyos, az államilag finanszírozott ellátás körébe tartozó feladatokra. A kivétel indoka, hogy az említett esetekben nem indokolt és általában nem is kivitelezhető a versenyeztetés útján történő beszerzés. A 3. melléklet szerinti szolgáltatásokra irányadó magasabb uniós értékhatárnak köszönhetően a kivétel a 2022. évben a klasszikus ajánlatkérők részéről 262 485 000 forintos becsült értékig volt alkalmazható.[3] Csak azon beszerzések mentesülnek a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól, amelyek részben vagy egészben közfinanszírozott közszolgáltatások teljesítéséhez kapcsolódnak. A piaci alapon ellátott egészségügyi szolgáltatások (pl. foglalkozás-egészségügyi szolgáltatások) továbbra is közbeszerzési kötelezettség alá tartoznak.
Az Ukrajnából érkező menekülők ellátásával összefüggő sürgős beszerzési igények indokolták a Kbt. 111. § új w) pontjának beiktatását, amely szerint uniós értékhatár alatt, illetve az építési beruházások esetében 300 millió forint becsült érték alatt nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatni az ideiglenes védelemre jogosultként elismert személyek ellátásával összefüggő egyes beszerzésekre vonatkozó sajátos szabályokról szóló kormányrendelet szerint megvalósított árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre és építési beruházásra. A Kormány egyúttal felhatalmazást is kapott (Kbt. 198. § (1) bekezdés 24. pont) az említett céllal összefüggő beszerzések sajátos szabályainak megalkotására. Ennek alapján az ideiglenes védelemre jogosultként elismert személyek ellátásával összefüggő egyes beszerzések sajátos szabályairól szóló 105/2022. (III. 12.) Korm. rendelet nem csak az uniós értékhatár alatt kivételi körbe került beszerzésekre adott szabályozást, hanem az uniós értékhatár elérése esetén az ideiglenes védelemre jogosultként elismert személyek ellátásával összefüggő közbeszerzési eljárások körében[4] is lehetővé tesz bizonyos könnyítéseket a Kbt. és egyes végrehajtási rendeleteinek általános szabályaihoz képest.
Jogorvoslati lehetőség bevezetése a Közbeszerzési Döntőbizottság szerződéskötést engedélyező végzésével szemben
Az Alkotmánybíróság a 3111/2021. (IV. 14.) AB határozatban megállapította, hogy a 2015. október 31-ig hatályban volt 2011. évi CVIII. törvény 144. § (4) bekezdésének azon rendelkezése, amely a Közbeszerzési Döntőbizottságnak a jogorvoslati eljárás esetén szerződéskötést engedélyező végzésével szemben kizárta a jogorvoslatot, sértette az Alaptörvény XXVIII. cikk (7) bekezdését. Az Alkotmánybíróság szerint ezen ideiglenes intézkedés érdemben kihat az eljárás alanyainak jogi helyzetére, ezért elnevezése ellenére a jogorvoslathoz való jog szempontjából az ügy érdemében hozott döntésnek minősül, amellyel kapcsolatban nem zárható ki a jogorvoslat lehetősége. Az Alkotmánybíróság később, a 3191/2022. (IV. 29.) AB határozatban azt is megállapította, hogy a Kbt. 2022. március 20-ig hatályban volt, a szerződéskötést engedélyező döntőbizottsági végzés elleni jogorvoslatot kizáró szabálya szintén alaptörvény-ellenes volt.
A jogalkotó a 3111/2021. (IV. 14.) AB határozat szerint – már a 3191/2022. (IV. 29.) AB határozat alapját jelentő alkotmánybírósági ügy megindulását követően, de még a határozat megszületése előtt – gondoskodott a Közbeszerzési Döntőbizottság szerződéskötést engedélyező végzésével szembeni önálló jogorvoslat megteremtéséről.[5] A jogorvoslati lehetőség megteremtése alapvetően érinti a szerződéskötés engedélyezésének jogintézményét és engedélyezés esetén kitolja a szerződéskötés lehetséges időpontját. Ha a Közbeszerzési Döntőbizottság a végzésében engedélyezi a szerződés megkötését, a végzés alapján a szerződés mégsem köthető meg addig, amíg a végzés megtámadására nyitva álló jogorvoslati határidő valamennyi jogorvoslatra jogosult tekintetében le nem jár. A jogorvoslatra a módosítás szerint a végzés kézbesítésétől számított öt nap áll rendelkezésre.[6] Ha a jogorvoslati határidő eredménytelenül telik el, a szerződés megköthető. Mivel a 3111/2021. (IV. 14.) AB határozat szerint a jogorvoslathoz való jog akkor érvényesül hatékonyan, ha a bíróság még a szerződés megkötése előtt dönthet az előzetes szerződéskötés engedélyezésének indokoltságáról, a Kbt. úgy rendelkezik, hogy a szerződés megkötését engedélyező végzés ellen benyújtott kereseti kérelemnek a végzés hatályosulására halasztó hatálya van. A közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 39. § (6) bekezdése szerint a keresetlevél benyújtásának a közigazgatási cselekmény hatályosulására halasztó hatálya nincs, ha törvény eltérően nem rendelkezik, a Kbt. azonban kifejezetten kimondta a végzés ellen benyújtott kereseti kérelem halasztó hatályát. A Közbeszerzési Döntőbizottság szerződéskötést engedélyező végzésével szembeni jogorvoslat esetén tehát csak a közigazgatási perben hozott döntést követően köthető meg a szerződés. A végzéssel szembeni közigazgatási per megindítása mellett ebből adódóan korlátozottabban érvényesül annak a halasztást nem tűrő kiemelkedően fontos érdeknek vagy közérdeknek a védelme, amely a Közbeszerzési Döntőbizottság szerződéskötést engedélyező végzését indokolhatja. A jogalkotó a bíróság számára rövid eljárási határidő rögzítésével igyekezett az érintett esetekben fennálló sürgős beszerzési igényt figyelembe venni. A Kp. 124. § (2) bekezdés c) pontja értelmében a bíróság törvény eltérő rendelkezésének hiányában egyszerűsített perben jár el a járulékos közigazgatási cselekménnyel kapcsolatos perben. A Közbeszerzési Döntőbizottságnak a szerződés megkötésének engedélyezése tárgyában hozott végzése járulékos közigazgatási cselekménynek minősül, amely esetben tehát a bíróság egyszerűsített perben jár el. Az egyszerűsített per szabályai rövidített eljárást tesznek lehetővé, a törvénymódosítás pedig kimondta, hogy az egyszerűsített pert tíz napon belül kell lefolytatnia a bíróságnak.
A közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítványok ajánlatkérői minősége
A Kbt. 2022 őszén elfogadott módosításai jelentős részben kötődtek Magyarországnak a kondicionalitási eljárásban tett vállalásai teljesítéséhez.
Az európai uniós költségvetési források felhasználásának ellenőrzésével összefüggő egyes, a közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítványokat, a Nemzeti Adó- és Vámhivatalt, valamint az Európai Csalásellenes Hivatal ellenőrzéseit érintő törvények módosításáról szóló 2022. XXIX. törvény egy új f) pontot iktatott be a Kbt. 5. §-ába, amely szerint ajánlatkérőnek minősülnek a közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítványok és az általuk fenntartott vagy alapított jogi személyek.
A jelenleg működő közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítványok ajánlatkérői minősége a Kbt. rendelkezései alapján eddig is levezethető volt a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja alapján, anélkül, hogy a Kbt. rendelkezései között ezen alapítványok külön nevesítve lettek volna. Az alapítványok döntő többsége ugyanis többségében állami finanszírozásból működik, így esetükben nem lehetett kétséges, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti, ún. közjogi szervezet fogalmi elemei fennállnak. Azon alapítványok esetében, amelyek olyan vagyont kaptak az államtól, amelynek hasznából képesek működésüket finanszírozni, már felmerültek értelmezési kérdések. Az uniós szabályozás vagy esetjog ugyanis nem adott egyértelmű választ arra vonatkozóan, hogy a bevételt eredményező vagyonjuttatásban részesülő vagyonkezelő alapítványok esetében az államtól kapott vagyon későbbi hasznait állami finanszírozásnak kell-e tekinteni vagy esetleg egy bizonyos idő után az már nem lenne állami finanszírozásként kezelendő. Ez a bizonytalanság a 2020. és 2021. évben elfogadott, ellentétes nézeteket képviselő jogszabályi változásokban is megjelent: A Kbt. 2020. július 22-től először azt az értelmezést fogadta el, hogy az állam általi finanszírozás arányának meghatározásakor nem kell ilyenként figyelembe venni a vagyonkezelő alapítvány tulajdonába adott vagyon hasznosításából származó bevételt az ajánlatkérői státusz vizsgálata során.[7] Ezt követően a jogalkotó a 2021. évi VIII. törvénnyel annak érdekében helyezte hatályon kívül az említett speciális szabályt, hogy egyértelművé tegye: az alapítványok ajánlatkérői minőségét változatlanul az uniós irányelvi szabályok szerint kell megítélni. A 2021. évi VIII. törvény javaslatának jogalkotói indokolása azt is kifejezte, hogy a jogalkotói értelmezés szerint a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontjának tartalmi feltételei megvalósulnak akkor is, ha az alapítvány működését egy kezdeti állami vagyonjuttatás biztosítja.[8]
A fenti előzmények után a Kbt. 2022. október 16-tól hatályos szabályai a közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítványokat, valamint az általuk létesített és fenntartott jogi személyeket kifejezetten is nevesítették az ajánlatkérők felsorolásában, ezáltal egy önálló klasszikus ajánlatkérői kategóriát hozva létre. Ez egyúttal azt is jelenti, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti irányelvi feltételrendszer vizsgálata nem szükséges az ajánlatkérői minőség megállapításához, önmagában a közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítvány, mint működési forma alapján ajánlatkérőnek minősülnek e szervezetek, valamint az általuk létesített vagy fenntartott intézmények vagy más jogi személyek. Abban az esetben, ha a közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítvány által létesített vagy fenntartott intézmény maga is újabb jogi személyt hoz létre, véleményünk szerint a rendelkezés célját figyelembe véve a helyes értelmezés az lehet, hogy e jogi személyek is a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pontjának hatálya alá tartoznak. A Kbt. 5. § (1) e) és f) pontja között így tartalmilag átfedés is van, figyelemmel ugyanakkor arra, hogy az f) pont speciálisan a közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítványokat nevesíti, e jogi személyek az f) pont alapján minősülnek ajánlatkérőnek. Az uniós jog szempontjából a közjogi szervezet fogalmi körébe tartozó ajánlatkérői csoportról van szó.
Az Integritás Hatóság felállításával összefüggő módosítások – az Integritás Hatóság közbeszerzésekkel összefüggő feladatai
Az európai uniós költségvetési források felhasználásának ellenőrzéséről szóló 2022. évi XXVII. törvény (a továbbiakban: 2022. évi XXVII. törvény) – Magyarországnak a kondicionalitási eljárásban tett, kiemelt fontosságú vállalását teljesítve – új autonóm államigazgatási szervként hozta létre az Integritás Hatóságot, amely a közbeszerzésekkel összefüggésben számos hatáskörrel rendelkezik. A Hatóság feladatának általános meghatározása szerint minden olyan esetben fellép, ahol valamely, az európai uniós források felhasználása vagy annak ellenőrzése körében feladat- és hatáskörrel rendelkező szervezet, ideértve az ajánlatkérőt is, nem tette meg a szükséges lépéseket olyan csalás, összeférhetetlenség, korrupció vagy más jogsértés megelőzésére, felderítésére és kijavítására, amely érinti az európai uniós költségvetéssel való hatékony és eredményes pénzgazdálkodást vagy az Európai Unió pénzügyi érdekeinek védelmét, vagy ennek komoly kockázatát hordozza.[9]
E cikknek nem célja az Integritás Hatóság hatásköreinek részletes bemutatása és elemzése, a Kbt. kapcsolódó módosításainak megértéséhez ugyanakkor szükséges röviden áttekinteni a szervezet közbeszerzésekhez kapcsolódó feladatait, amelyek a következőek:
- Az Integritás Hatóság elemző szerepben jár el akkor, amikor integritáskockázat-értékelési gyakorlatot folytat, amely magában foglalja a magyarországi közbeszerzési rendszer integritási helyzetének felmérését. Az integritáskockázat-értékelés azonosítja a kezelendő integritáskockázatokat és rendszerszintű problémákat, a kezelésükre rendelkezésre álló eszközöket, az ilyen kockázatok és problémák kezelésében mutatkozó hiányosságokat, valamint a megoldásokat.[10] Az értékelésről jelentés készül. A törvény az Integritás Hatóság egyik első feladataként határozza meg, hogy a működésének megkezdését követő négy hónapon belül, nemzetközi szervezetekkel együttműködve, az OECD által kidolgozott MAPS módszertan alapján[11] végezze el a hazai közbeszerzési rendszer integritáskockázat-értékelését.[12]
- Évente készít elemző integritásjelentést. E jelentések foglalkoznak a közbeszerzési piac koncentrációjának, valamint a közbeszerzési eljárásokban a becsült érték és a szerződéses összeg közötti különbség és annak lehetséges okai elemzésével, a szabályok és a jogalkalmazói gyakorlat problémáinak elemzésével, kockázati mutatók meghatározásával, a keretmegállapodások gyakorlatának vizsgálatával, az uniós források ellenőrzési rendszere értékelésével, valamint az előbbiekre vonatkozó ajánlások megfogalmazásával és a korábbi ajánlások végrehajtásának értékelésével.[13]
- Az éves elemző integritásjelentésben általános ajánlásokat fogalmaz meg az uniós támogatásokat érintő csalás, korrupció és összeférhetetlenség megelőzése, felderítése és orvoslása elősegítésére.[14]
- Konkrét uniós forrásból megvalósuló közbeszerzésekkel összefüggésben egyes ajánlatkérőkhöz is címezhet ajánlást, amely lehet bizonyos közbeszerzési gyakorlatokra vonatkozó ajánlás, de jogsértő magatartás megszüntetésére is irányulhat. Ha az ajánlással érintett ajánlatkérő nem az Integritás Hatóság által kiadott ajánlás szerint jár el, köteles ezirányú döntését írásban részletesen megindokolni, és az indokolást az Integritás Hatóság részére megküldeni.[15] Jogsértés esetén az Integritás Hatóság jogorvoslatot kezdeményezhet.
- A konkrét közbeszerzési eljárással összefüggésben ajánlatkérőnek címzett ajánlás külön nevesített formája az, amikor az Integritás Hatóság egy gazdasági szereplőre vonatkozóan a Kbt. szerinti kizáró okok alkalmazandóságáról foglal állást.[16] Az erre vonatkozó vizsgálat idejére az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési eljárást is felfüggeszteni.
- Az uniós forrás bevonásával megvalósuló közbeszerzések vonatkozásában hatósági ellenőrzést (vizsgálatot) folytat. Ennek keretében jogosult minden releváns irat és információ megismerésére. Ha a Hatóság a hatósági ellenőrzés során súlyos jogsértés vagy szabálytalanság gyanúját észleli (mint különösen a csalás, korrupció, összeférhetetlenség esetei), végzésben elrendelheti az európai uniós forrás bevonásával megvalósuló közbeszerzési eljárás két hónapot meg nem haladó időtartamra történő felfüggesztését.[17] A vizsgálat jelentéssel zárul. A vizsgálat eredményeként az Integritás Hatóság ajánlást fogalmazhat meg, amelyre a vizsgált személy vagy szervezet köteles válaszolni.
- A vizsgálati eljárások megindítását segítheti, hogy hatósági határozatban kötelezhet ajánlatkérőket arra, hogy meghatározott esetekben tájékoztassák az Integritás Hatóságot az európai uniós forrás bevonásával megvalósuló közbeszerzési eljárás megindításáról.
- A vizsgálati eljárás eredményétől függően, illetve bármely más hatáskörének gyakorlásával összefüggésben, ha jogsértést észlel, a feladat- és hatáskörrel rendelkező szerv eljárását kezdeményezi (pl. a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása, a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatával szemben bírósági per, a fejlesztéspolitikai intézményrendszerben szabálytalansági eljárás, bűncselekmény gyanúja esetén büntető feljelentés).
- Hatósági nyilvántartást vezet a közbeszerzésekből a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pont aa)-ag) alpontja (és ehhez kapcsolódóan a 62. § (2) bekezdése) alapján kizárt gazdasági szereplőkről.
Az egyes bűncselekményekkel összefüggésben kizárt gazdasági szereplők nyilvántartása és a kizárás feltételeinek változása
A 2022. évi XXVII. törvény az Integritás Hatóság feladataként határozta meg az egyes bűncselekmények (így különösen korrupciós cselekmények, költségvetési csalás, pénzmosás stb.) miatt a közbeszerzésekből kizárt gazdasági szereplők nyilvántartásának vezetését, és e nyilvántartás megteremtésével párhuzamosan át is alakította e kizáró ok (Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja és 62. § (2) bekezdése) szabályait. Az Integritás Hatóság ugyanis a nyilvántartásba vételkor határozza meg a kizáró ok fennállásának időtartamát – amely nem haladhatja meg a kizárás alapjául szolgáló bűncselekményt megállapító jogerős ítélet jogerőre emelkedésétől számított négy évet.[18] A nyilvántartásba vétel folyamatában továbbá lehetőséget biztosít az öntisztázásra is, amelynek sikeressége esetén az érintett gazdasági szereplő nem kerül be a nyilvántartásba.[19] A nyilvántartásból való törlés érdekében öntisztázás iránti kérelem később is az Integritás Hatósághoz nyújtható be.[20]
Látható az előbbiekből, hogy az Integritás Hatóság által vezetett nyilvántartás szerepe nem korlátozódik kizárólag a kizáró ok ellenőrzésének megkönnyítésére, illetve hatékonyabbá tételére, hanem az Integritás Hatóság a nyilvántartási feladataival összefüggésben a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja és 62. § (2) bekezdése szerinti kizáró ok fennállását, joghatását érintő egyes érdemi kérdésekben is döntést hozhat.
A fentiekhez kapcsolódóan a Kbt. 62. § (1) a) pontja és (2) bekezdése is úgy módosul, hogy az említett kizáró ok az Integritás Hatóság által megállapított időpontig, vagy ennek hiányában – ha az érintett személy a büntetett előélethez fűződő hátrányok alól hamarabb nem mentesült – a bíróság ügydöntő határozata jogerőre emelkedésétől számított négy évig áll fenn. A Kbt. 64. §-ának módosítása pedig az Integritás Hatóság hatáskörébe utalja az öntisztázás kérdésében való döntést a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró ok kapcsán. Az öntisztázási kérelmek elbírálása így két szervezet között oszlik majd meg: az Integritás Hatóság a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti, míg a Közbeszerzési Hatóság az összes többi kizáró ok tekintetében dönthet az öntisztázási ügyekben.
További érdemi változást jelent a kizáró ok feltételeiben, hogy bővülni fog azon személyek köre, akikre tekintettel a gazdasági szereplő kizáró ok hatálya alá kerülhet.[21] A Kbt. módosítását megelőző – e cikk elkészültekor még hatályos – szabályok szerint a gazdasági szereplő vezető tisztségviselője vagy felügyelőbizottságának tagja, cégvezetője, vagy gazdasági társaság esetén annak egyedüli tagja (illetve személyes joga szerinti hasonló ügyvezető vagy felügyelő szerv tagja vagy az előbbieknek megfelelő döntéshozatali jogkörrel rendelkező személy) olyan személy, akinek bűncselekménye a gazdasági szereplő közbeszerzésekből való kizárását eredményezi. A jövőben a kizárási ok azon gazdasági szereplőkre is vonatkozik, akik esetén a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pont aa)-ag) alpontjában hivatkozott bűncselekményeket a gazdasági szereplő tényleges tulajdonosa követte el. A tényleges tulajdonos fogalmát a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2017. évi LIII. törvény (a továbbiakban Pmt.) 3. § 38. pontja határozza meg. Mivel a Pmt. szerint a tényleges tulajdonosi minőség megállapításához elegendő, ha valaki közvetlenül vagy közvetetten a szavazati jogok vagy a tulajdoni hányad legalább huszonöt százalékával rendelkezik, a korábbinál szélesebb körben érvényesíti a Kbt. ezt a kizáró okot.
A tárgyalt kizáró ok hatékonyabb érvényesítését segíti elő az Integritás Hatóság által vezetett nyilvántartás, illetve az, hogy az Integritás Hatóság a nyilvántartás létrehozása céljából a releváns állami nyilvántartásokból (a céginformációs rendszerből, az egyéni vállalkozók nyilvántartásából, a tényleges tulajdonosi nyilvántartásból és a bűnügyi nyilvántartási rendszerből) közvetlen adatkapcsolat útján vehet át adatokat. Az Integritás Hatóság ezen nyilvántartások adatai alapján tudja azonosítani a kizáró okkal érintett gazdasági szereplők körét. E gazdasági szereplők megnevezését, azonosító adatait és a kizárás időtartamát közzé kell tenni az elektronikus közbeszerzési rendszerben a kizáró ok ajánlatkérők általi ellenőrzése céljából. (Megjegyezzük, hogy a nyilvántartás létrejöttének folyamata a törvény szövege szerint nem kötődik ahhoz, hogy egy társaság ténylegesen részt vett-e vagy valaha részt vesz-e közbeszerzési eljárásban, amely körülményt a közzététel pontos formája tekintetében érdemes lehet figyelembe venni.)
A nyilvántartásnak fontos funkciója a kizáró ok ellenőrzésének hatékonyabbá tétele. Mivel azonban lesznek olyan esetek, amikor a kizáró ok fennállása az előbbi nyilvántartások alapján nem juthat az Integritás Hatóság tudomására (pl. más országban letelepedett gazdasági szereplők esetében, vagy ha egy Magyarországon letelepedett társaság külföldi vezető tisztségviselőjével szemben külföldön hozott a bíróság ítéletet), a nyilvántartás nem fog tudni egyedüli igazolási módként szolgálni arra vonatkozóan, hogy valamely gazdasági szereplő nem tartozik a kizáró ok hatálya alá.
Mivel a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontja szerinti kizáró okra vonatkozó új szabályok csak akkor lesznek alkalmazhatóak, ha a nyilvántartás ténylegesen létrejön, amelynek előfeltétele egy összetett informatikai fejlesztés megvalósulása, a Kbt. e címben tárgyalt módosításai egy olyan jövőbeni időpontban lépnek majd hatályba, amelyet a jogalkotó nem tudott pontosan meghatározni. Olyan kivételes jogalkotási megoldással élt ezért a jogalkotó, amely szerint a Kbt-nek a kizáró oki nyilvántartáshoz kapcsolódó szabályai a nyilvántartásban szereplő adatok teljes körű rendelkezésre állását igazoló kormányhatározat Magyar Közlönyben történő közzétételét követő napon lépnek hatályba. A hatálybalépés naptári napját az igazságügyi miniszter annak ismertté válását követően a Magyar Közlönyben közzétett egyedi határozatával állapítja majd meg.
Az Integritás Hatóság feladataival összefüggő további változások
Az Integritás Hatóság által folytatott vizsgálatokhoz kapcsolódóan a Kbt. 36. § (4) bekezdése szerint a közbeszerzésekért felelős miniszter jogosult átadni az uniós forrásból megvalósuló közbeszerzések ellenőrzése révén rendelkezésére álló bármely adatot. A miniszter a kért információk átadására a 2022. évi XXVII. törvény szerint köteles. A Kbt. 46. § (4c) pontja alapján a közbeszerzési eljárás irataihoz való hozzáférést az EKR-ben más ellenőrző szervekhez hasonlóan az Integritás Hatóság számára is az ajánlatkérő biztosítja.
A 2022. évi XXVII. törvény rögzíti az Integritás Hatóság számára a közbeszerzési eljárás felfüggesztésének lehetőségét, amelyhez kapcsolódóan a Kbt. 55. § (8) bekezdése és 70. § (4) bekezdése pontosít egyes jogkövetkezményeket. Ha az Integritás Hatóság a részvételi vagy ajánlattételi határidő leteltét megelőzően függeszti fel a közbeszerzési eljárást, a felfüggesztés időtartama alatt a részvételi vagy az ajánlattételi határidő nem jár le és a felfüggesztés megszűnését követően az ajánlatkérő köteles a határidőt meghosszabbítani. A meghosszabbításnak nem kell az ajánlattételi vagy részvételi határidő eredeti teljes hosszát újból biztosítania, hiszen a gazdasági szereplőknek már volt idejük tudomást szerezni a beszerzésről, illetve megismerni a meghirdetett feltételeket. Mivel azonban a felfüggesztés bizonytalanná teszi azt, hogy meddig lehet az ajánlatokat benyújtani, az ehhez szükséges időt biztosítani kell. Kérdésként merülhet fel, hogy hogyan érinti az Integritás Hatóság vizsgálatát az, ha az ajánlatkérő a vizsgálatra tekintettel a közbeszerzési eljárás visszavonásáról dönt. Véleményünk szerint ennek következménye az Integritás Hatóság eljárásának céljára figyelemmel eltérő lehet: míg bizonyos közbeszerzési jogsértések megvalósulása a visszavonással egészében megelőzhető és ezzel a vizsgálat okafogyottá válhat, más jogsértések, pl. korrupciós cselekmények kivizsgálása és szankcionálása változatlanul indokolt akkor is, ha a beszerzési igény időközben megváltozott vagy megszűnt.
Ha az Integritás Hatóság a részvételi vagy ajánlattételi határidő leteltét követően függeszti fel a közbeszerzési eljárást, a közbeszerzési eljárás felfüggesztésének ideje alatt az ajánlatkérő nem hozhatja meg az eljárás részvételi szakaszát lezáró döntést vagy az eljárást lezáró döntést, valamint az ajánlatkérőre irányadó folyamatban lévő határidők a felfüggesztés időtartamával meghosszabbodnak. Az ajánlati kötöttség időtartama nem hosszabbodik meg automatikusan – a gazdasági szereplők nyilvánvalóan nem válhatnak a vizsgálatra tekintettel általuk nem vállalt vagyoni kötelezettség alanyává.
A Kbt. 152. § (1) bekezdés o) pontja rögzíti, hogy az Integritás Hatóság a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból indított eljárását kezdeményezheti az európai uniós forrásból megvalósuló közbeszerzésekkel összefüggésben. Ha az Integritás Hatóság közbeszerzési jogsértést tár fel, a jogsértés megállapítása és szankció alkalmazása iránt közbeszerzési jogorvoslatot indít. A jogorvoslatok körében az Integritás Hatóságnak arra is joga van, hogy közigazgatási perben megtámadjon minden olyan közbeszerzési eljárásra vonatkozó közbeszerzési döntőbizottsági határozatot, amely európai uniós támogatást érint.[22] Az Integritás Hatóság tehát akkor is megtámadhat – a határozat közzétételét követő 90 napon belül – egy döntőbizottsági határozatot a bíróság előtt, ha a döntőbizottsági eljárásban maga nem vett részt.
Az Integritás Hatóság által kiadott ajánláshoz kapcsolódik a Kbt. 165. § (7c) bekezdése szerinti azon rendelkezés, amely szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság nem szab ki bírságot akkor, ha az ajánlatkérő a jogorvoslat tárgyává tett cselekményt az Integritás Hatóság ajánlása alapján teljesítette.
Az Integritás Hatóság elnöke vagy az általa kijelölt személy a Hatóság keretében működő Tanácsnak is tagjává vált.[23]
Az alvállalkozókra vonatkozó adatok közlése
2022. november 30-ával kiegészültek azon adatok, amelyeket az alvállalkozók bevonásával összefüggésben a nyertes ajánlattevőnek a szerződés teljesítése során az ajánlatkérővel közölnie kell, és amelyeket az ajánlatkérő a módosítás eredményeként az elektronikus közbeszerzési rendszerben (a továbbiakban: EKR) nyilvánosan is köteles közzétenni. A módosítás a kondicionalitási eljárásban vállaltaknak megfelelően a közbeszerzési adatok nyilvánosságának és ezzel összefüggésben a közbeszerzések átláthatóságának erősítését szolgálja.
A Kbt. 43. § (2) bekezdés új e) pontja szerint az ajánlatkérő az EKR-ben két ütemben köteles nyilvánosan közzétenni a szerződés teljesítésébe bevont alvállalkozóval összefüggő adatokat:
- az alvállalkozó megnevezését, adószámát, a közbeszerzésnek azt a részét, amelynek teljesítéséhez az alvállalkozót az ajánlattevő igénybe kívánja venni, az alvállalkozói teljesítés várható százalékos arányát az ajánlattevői teljesítésen belül, valamint az ellenszolgáltatás alvállalkozói szerződésben meghatározott értékét az alvállalkozó nyertes ajánlattevő általi bejelentését követő harminc napon belül kell közzétenni, majd
- a szerződés teljesítésére vonatkozó adatok közzétételével egy időben (azaz a mindkét fél általi teljesítést követő 30 napon belül, egy évnél hosszabb időre kötött szerződéseknél évenként aktualizálva) az alvállalkozói teljesítés tényleges százalékos arányát az ajánlattevői teljesítésen belül, az alvállalkozónak kifizetett ellenszolgáltatás teljesítésének időpontját és a kifizetett ellenszolgáltatás értékét.
A nyilvános közzététel teljesíthetősége érdekében egészült ki a Kbt. 138. § (3) bekezdése azzal, hogy a nyertes ajánlattevő szintén két ütemben köteles az ajánlatkérőt tájékoztatni az alvállalkozói szerződéseket érintő adatokról. Először az alvállalkozó bejelentésekor köteles – az eddig is bejelentett adatokon túl – az ajánlattevői teljesítésen belül az alvállalkozói teljesítés várható százalékos arányát, valamint az alvállalkozói szerződés szerinti ellenszolgáltatás értékét megadni. Ezt követően az alvállalkozói teljesítés után tájékoztatnia kell az ajánlatkérőt az ajánlattevői teljesítésen belül az alvállalkozói teljesítés tényleges százalékos arányáról, valamint az alvállalkozónak járó ellenszolgáltatás teljesítésének időpontjáról és a kifizetett ellenszolgáltatás értékéről.
Nem csak a teljesítés során kell azonban pontosabb adatokat közölni az alvállalkozókra vonatkozóan, hanem – amennyiben az ajánlatkérő előírta – az ajánlatban vagy a részvételi jelentkezésben az akkor már ismert alvállalkozók esetében fel kell tüntetni azok teljesítésének tervezett százalékos arányát is (Kbt. 66. § (6) bekezdés b) pont).
Az új összeférhetetlenségi szabály
A 2022. évi XXVII. törvény újraszabályozta a Kbt. összeférhetetlenségi szabályait is. A kondicionalitási eljárással összefüggésben nem csak a Kbt-ben, hanem az uniós támogatások felhasználásának rendjét szabályozó jogszabályokban is új összeférhetetlenségi szabályok léptek hatályba annak érdekében, hogy az uniós jogi logikával megegyezően és a korábbiaknál hatékonyabban rendezzék az összeférhetetlenség megelőzésének és kezelésének kérdését.[24] Az európai uniós források felhasználásáért felelős miniszter munkaszervezetében Belső Ellenőrzési és Integritási Igazgatóság jött létre, amely – más kapcsolódó feladatok mellett – az uniós forrásfelhasználás körében ellátja az összeférhetetlenségi nyilatkozatok ellenőrzésének feladatát.[25]
A Kbt. 25. §-a új szabályainak megalkotásával a jogalkotó az összeférhetetlenség uniós koncepciójával való jobb összhang megteremtésére törekedett. Az Európai Unió Bíróságának esetjogából különösen a C-21/03 és C-34/03. számú Fabricom,[26] a C-213/07. számú Michaniki[27] és a C-538/13. számú eVigilo[28] ügyek segíthetnek az uniós megközelítés megértésében és a Kbt. szabályainak értelmezésében.
A 2014/24/EU irányelv[29] 24. cikkének megfelelően az (1) bekezdés megfogalmazza az ajánlatkérők általános kötelezettségét arra vonatkozóan, hogy megelőzzék, feltárják, illetve annak bekövetkezése esetén orvosolják az összeférhetetlenségi helyzeteket. A Kbt. korábbi szövege csak az összeférhetetlenség „elkerülésére” utalt, a módosítást követő szöveg így pontosabban tükrözi azt, hogy az ajánlatkérőknek ténylegesen milyen kötelezettségei merülnek fel.
Az összeférhetetlenség megelőzésére vonatkozó kötelezettség azt jelenti, hogy az ajánlatkérő tegyen olyan intézkedéseket, amelyek arra szolgálnak, hogy az eljárásban ne álljon elő összeférhetetlenségi helyzet. Ennek érdekében a Kbt. 25. § (2) bekezdése az ajánlatkérő oldalán továbbra is kötelezettséget állapít meg az eljárásba vagy annak előkészítésébe bevont személyek részéről összeférhetetlenségi nyilatkozat tételére. Ezt a nyilatkozatot először az ajánlatkérő az adott személy bevonásakor köteles kérni, az új szabályozás értelmében azonban a közbeszerzés teljes folyamatában részt vevő személyeknek nem elég egyszer nyilatkozniuk. Ha egy adott személy az eljáráshoz kapcsolódó több folyamatban is részt vesz, akkor minden folyamathoz kapcsolódóan kell tennie nyilatkozatot. A Kbt. 25. § (2) bekezdése az eljárás előkészítését, az ajánlatok és a részvételi jelentkezések bírálatát, valamint az eredményről szóló döntést tekinti olyan külön folyamatnak, amelyhez kapcsolódóan külön nyilatkozni kell. A gyakorlatban tehát adott esetben egy személynek több nyilatkozatot is kell tennie, pl. a közbeszerzési dokumentumok előkészítése, majd az ajánlatok bírálata során. Ennek indoka, hogy az eljárás előkészítése során még nem feltétlenül nyilvánvaló, hogy egy, az ajánlatkérő nevében eljáró személy az ajánlattevők vagy akár az alvállalkozók személyének ismeretében összeférhetetlennek minősül-e. A külön nyilatkozattétel mellett is kötelezettsége minden, az ajánlatkérő részéről eljáró személynek, hogy bejelentse, amennyiben az összeférhetetlenség, vagy bármely olyan körülmény, amely felvetheti az összeférhetetlenséget (annak kockázata) fennáll. Az ajánlatkérő felelőssége megvizsgálni és eldönteni, hogy fennáll-e összeférhetetlenség. A Kbt. 25. § (3) bekezdése az ajánlatkérőnek az összeférhetetlenség feltárására irányuló kötelezettségére vonatkozik: bármely, arra vonatkozó információ esetén az ajánlatkérő köteles megvizsgálni, hogy fennáll-e összeférhetetlenség.
Az Európai Bizottság Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről című közleménye[30] az uniós források felhasználásával összefüggésben (a továbbiakban: 2021. évi bizottsági közlemény az összeférhetetlenség értelmezéséről) arra hívja fel a figyelmet, hogy az érdekeltségi nyilatkozatok alkalmazása akkor hatékony, ha azokhoz a hamis nyilatkozatok azonosítását célzó ellenőrzés is társul. Ilyen ellenőrzésre sor kerülhet különösen a más információforrásokkal való összevetés útján, így például a cégnyilvántartásban nyilvánosan elérhető adatok alapján az ajánlatkérő ellenőrizheti, hogy talál-e kapcsolatot az ő részéről az eljárásban részt vevő személyek és az ajánlattevők között vagy részletesebb nyilatkozatot is kérhet az ajánlatkérő a bevont személyektől pl. üzleti érdekeltségeikről. A nyilatkozatok valóságtartalma ellenőrzése módjáról az ajánlatkérő a közbeszerzési szabályzatában is rendelkezhet. Amennyiben az összeférhetetlenségre vonatkozó információ merül fel, amely a Kbt. 25. § (3) bekezdése alapján kiváltja az ajánlatkérő vizsgálati kötelezettségét, az ajánlatkérő elsősorban szintén nyilvános információforrásokból vagy az érintettek megkeresésével tudja a releváns tényeket feltárni.
A Kbt. 25. § (4) bekezdése határozza meg az összeférhetetlenség fogalmát, összhangban a 2014/24/EU irányelv 24. cikkében megfogalmazottakkal.[31] Az összeférhetetlenség fogalmát az irányelv és a témában irányadónak tekinthető nemzetközi iránymutatások[32] természetes személyekre értelmezik. A Kbt. ezért a továbbiakban nem szól összeférhetetlen szervezetekről, ez azonban – ahogyan a törvénymódosításhoz kapcsolódó indokolás rámutat – nem jelenti azt, hogy a bevont szervezetekkel összefüggő, érdekellentétet okozó körülményeket ne kellene figyelembe venni, ezek az adott szervezet részéről részt vevő természetes személy összeférhetetlensége kapcsán továbbra is változatlanul relevánsak. A szervezetekhez kapcsolódó érdekeltségek (pl. ha az ajánlatkérőnek tanácsot adó vállalkozás részesedéssel rendelkezik valamelyik ajánlattevő társaságban) tehát továbbra is figyelembe veendőek és vizsgálandóak az adott szervezet képviselőjének összeférhetetlensége vagy annak hiánya kapcsán.
Az összeférhetetlenség minden olyan helyzetet magában foglal, ahol valamely olyan objektív körülmény áll fenn, amely befolyásolja az adott személy vagy szervezet függetlenségébe és pártatlanságába vetett bizalmat. Az összeférhetetlenség tehát egy olyan helyzet (pl. az értékelésben részt vevő személy és az egyik ajánlattevő vállalkozás tagja közötti rokonság), amely egy objektivizált mérce szerint alkalmas arra, hogy akadályozza az érintett személy vagy szervezet pártatlan feladatellátását. Nem szükséges, hogy az ajánlatkérő részéről eljáró személy valóban elfogultan járjon el és szintén nem szükséges szándékos cselekmények bizonyítása az érintettek részéről. Ha bebizonyosodik, hogy az ajánlatkérő részéről eljáró személy ténylegesen felhasználta pozícióját annak érdekében, hogy kedvezzen valamelyik gazdasági szereplőnek, az már korrupciós cselekménynek vagy más súlyos kötelességszegésnek is minősülhet.[33]
Az az érdek, amely befolyásolhatja az ajánlatkérő részéről eljáró személy pártatlanságát, lehet pénzügyi, gazdasági vagy – mint az előbbieket is magában foglaló általános kategória – bármely más személyes érdek. Utóbbi kategória széles körű, az Európai Unió költségvetési rendelete szerint[34] összeférhetetlenség akkor áll fenn, ha az uniós költségvetés végrehajtásában részt vevő személy feladatainak pártatlan és tárgyilagos ellátása családi vagy érzelmi okok, politikai szimpátiával vagy nemzeti kötődéssel kapcsolatos okok, továbbá gazdasági érdek vagy bármely más közvetlen vagy közvetett személyes érdek miatt sérül. Különféle körülmények (pl. családi, érzelmi kapcsolat) vezethetnek tehát olyan helyzethez, ahol egy személy személyes érdeke és az általa képviselendő közérdek egymással ellentmondásba kerülhet. Nem vezet azonban összeférhetetlenséghez bármely csekély érdek vagy egy személy meggyőződésével, véleményével való puszta kapcsolat. A 2021. évi bizottsági közlemény az összeférhetetlenség értelmezéséről rámutat, hogy az érdekeknek kellően jelentősnek kell lennie ahhoz, hogy olyannak lehessen tekinteni, mint amely „veszélyeztetheti” a „feladatok pártatlan és tárgyilagos ellátását.”
Az (5) bekezdés azokat a helyzeteket nevesíti, amelyeket általában olyannak kell tekinteni, amely befolyásolja az érintett személyek pártatlanságát, ezért összeférhetetlenséget jelent. A törvénymódosítás a korábbiaknál pontosabban és szélesebb körben határozta meg azon helyzeteket, amikor vélelmezni kell az összeférhetetlenség fennállását. A Kbt. 25. §-át újrafogalmazó törvényjavaslathoz kapcsolódó indokolás szerint az e helyzetekhez fűzött vélelem kivételesen megdönthető lehet, ha objektív körülmények támasztják alá, hogy az érdek-összeütközés az érintett személyes érdeke és az általa képviselendő közérdek között az említett körülmények ellenére nem áll fenn. Tekintve ugyanakkor, hogy az előbbiekben tárgyaltak szerint az összeférhetetlenség egy objektivizált mérce szerint ítélendő meg, a felsorolt esetekben rendkívül ritkán lehet elképzelhető, hogy ne álljon fenn összeférhetetlenség.
A Kbt. 25. § (6) bekezdése változatlanul hivatkozik konkrét közjogi méltóságokra, illetve állami vagy igazságügyi vezetőkre és azok egy háztartásban élő hozzátartozóira az összeférhetetlenségi szabályok keretében. Ez a bekezdés véleményünk szerint inkább szimbolikus jelentőségű, hiszen a felsorolt pozíciók mindegyikére vonatkoznak olyan rendelkezések az azokat szabályozó törvényekben, amelyek gyakorlatilag kizárják, hogy e személyek üzleti tevékenységet folytassanak, egyes hozzátartozóikat pedig az uniós joggyakorlat szerint nem lehetne abszolút módon kizárni minden közbeszerzésből - a rendelkezés minden esetre fennmaradt az új szabályozásban.
A Kbt. 25. § (7) és (8) bekezdései foglalkoznak az összeférhetetlenségi helyzetekhez kapcsolódó jogkövetkezményekkel. Maga az összeférhetetlenség egy érdekkonfliktust jelentő helyzet, amellyel kapcsolatban az ajánlatkérő törvényi kötelezettsége a jogsértés megelőzése, amely elsődlegesen az összeférhetetlenséggel érintett személyek részvételének tilalmát jelenti a közbeszerzési eljárással kapcsolatos cselekményekben – ezt a részvételi tilalmat rögzíti a 25. § (7) bekezdésének első mondata. Amennyiben az összeférhetetlenségi helyzet mégis bekövetkezik, az ajánlatkérőnek meg kell tennie a szükséges lépéseket az eljárás jogszerűségének helyreállítása érdekében. Meg kell szüntetnie az összeférhetetlen helyzetet, meg kell vizsgálnia, hogy az összeférhetetlenség hogyan érintette az adott eljárást és a közbeszerzési eljárás tekintetében olyan helyzetet kell teremtenie, amely helyreállítja az egyenlő bánásmód és a verseny tisztasága elveinek érvényesülését. Az egyenlő bánásmód elvének érvényesítése szempontjából releváns, hogy az adott eljárásban mely döntéseket érintett az összeférhetetlenség. A jogalkotói indokolás rámutat, hogy egy összeférhetetlen személy általi döntés vagy más érdemi, az eljárás kimenetelét befolyásolni képes cselekmény súlyos jogsértést jelent, amellyel kapcsolatban – összhangban az összeférhetetlenség fogalmával – az egyenlő bánásmód és a verseny tisztasága elvének potenciális sérelme vizsgálandó, és nincs szükség az összeférhetetlenség konkrét döntéshozatali folyamatra gyakorolt tényleges hatásának bizonyítására. Az ajánlatkérőnek, amennyiben az alkalmas az egyenlő bánásmód és a verseny tisztasága elveinek biztosítására, a korábban elvégzett bírálati cselekményeket – az összeférhetetlenséggel érintett személy vagy szervezet részvétele nélkül – újból el kell végeznie, pl. a beérkezett ajánlatok újraértékelésére vagy az ajánlatok bírálata során hozott valamely döntés felülvizsgálatára kerülhet sor (amelyre a Kbt. 79. §-a biztosít lehetőséget). Ha azonban egy összeférhetetlenségi helyzet olyan versenytorzulást okoz, amely nem orvosolható az eljárás egyes részeinek megismétlésével, pl. az összeférhetetlenség eleve érintette az eljárás feltételeinek meghatározását, előfordulhat, hogy csak az összeférhetetlenségi helyzetben érintett gazdasági szereplő kizárása alkalmas az alapelveknek megfelelő helyzet megteremtésére. A Kbt. 62. § (1) bekezdés m) pontja szerinti kizárás ilyen esetekben alkalmazandó. Ha az adott esetben annak feltételei fennállnak, szóba jöhet a Kbt. 75. § (2) bekezdésében foglaltak közül egyes eredménytelenségi okok alkalmazása is, a jogalkotó ugyanakkor nem nyújtott általában lehetőséget az ajánlatkérőnek az eljárás eredménytelenné nyilvánítására összeférhetetlenség felfedezése esetén. Amennyiben az ajánlatkérő másként nem tudja maga orvosolni az összeférhetetlenséget, a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásának kezdeményezése jelenthet megoldást. Az összeférhetetlenség megfelelő orvoslásával az ajánlatkérő helyreállíthatja az eljárás jogszerűségét.
A (7) bekezdés azon helyzet következményeivel foglalkozik, amikor egy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplő (vagy ehhez kapcsolódó személy vagy vállalkozás, pl. leányvállalat) részt vett az eljárás előkészítésében. Ezt a helyzetet a 25. § (5) bekezdése is lefedi, ilyenkor is fennáll egy érdekkonfliktus, amelyre reagálni szükséges, a jogkövetkezmények tekintetében azonban speciális szabályok érvényesülnek akkor, amikor kifejezetten csak az előkészítésben vett részt egy később az ajánlattevői oldalon megjelenő gazdasági szereplő. Alapvető különbséget az jelent, hogy az érdekelt gazdasági szereplők előzetes részvétele az előkészítésben önmagában – szemben a más összeférhetetlen személyek ajánlatkérő általi bevonására vonatkozó részvételi tilalommal – nem tilos. Azonban mivel itt is fennáll egy olyan helyzet, amely érdek-összeütközést jelenthet, az ajánlatkérőt ilyen esetben is terheli egy aktív kötelezettség, hogy megtegye azokat az intézkedéseket, amelyek az egyenlő bánásmód elvének érvényesítéséhez szükségesek. Ha az érintett vállalkozás az előzetes részvétel kapcsán olyan versenyelőnybe kerülne, pl. a megszerzett többlet-információk révén, amely nem egyenlíthető ki más eszközökkel, akkor ilyen esetben is kizárható a közbeszerzési eljárásból. Ezt megelőzően azonban az ajánlatkérő köteles lehetőséget biztosítani arra, hogy bizonyítsa, az előkészítésében való részvétele az esélyegyenlőséget és a verseny tisztaságát nem sérti, vagy hogy az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárítsa.
A Kbt. 25. (9) bekezdésében a jogalkalmazás segítése érdekében a jogalkotó megtartotta az arra vonatkozó szabályt, hogy bizonyos típusú előzetes bevonása az érdekelt gazdasági szereplőknek általánosságban nem eredményez összeférhetetlenséget a későbbiekre nézve. Lényeges azonban, hogy az ajánlatkérőt ilyenkor is terheli az a kötelezettség, hogy megtegye azokat az intézkedéseket, amelyek ahhoz szükségesek, hogy az egyenlő bánásmód és a verseny tisztaságának elve ne sérüljön a közbeszerzési eljárásban.
Az alvállalkozó vagy kapacitást nyújtó szervezet kizárásának következményei hamis adatszolgáltatás, jogtalan befolyásolás vagy a versenyt korlátozó megállapodás esetén
A Kbt-t nem a kondicionalitási eljárással összefüggésben, de szintén az uniós jogi háttérnek való megfelelés érdekében módosította az egyes törvények bürokráciacsökkentéssel és jogharmonizációval összefüggő módosításáról szóló 2022. évi LXXV. törvény.
Az Európai Unió Bírósága a C-927/19. számú, Klaipėdos ügyben[35] egy ajánlatot benyújtó konzorcium tagjai tekintetében foglalt úgy állást, hogy ha valamelyik tag anélkül tesz hamis nyilatkozatot, hogy erről partnerei tudtak volna, nem zárható ki a közbeszerzési eljárásból a teljes konzorcium. Az Európai Unió Bírósága szerint az arányosság elvére különös figyelmet kell fordítani akkor, ha az ajánlatkérő nem kötelező kizárási okokat alkalmaz,[36] méginkább akkor, ha a kizárás nem a neki betudható kötelezettségszegés miatt, hanem egy olyan szervezet által elkövetett kötelezettségszegés miatt terheli az ajánlattevőt, amelynek kapacitásaira támaszkodni kíván, és amely felett semmilyen ellenőrzési jogkörrel nem rendelkezik. Az arányosság elve az ítélet szerint megköveteli, hogy az ajánlatkérő konkrétan és egyedileg értékelje az érintett szervezet magatartását. E tekintetben az ajánlatkérőnek figyelembe kell vennie azokat az eszközöket, amelyekkel az ajánlattevő rendelkezett annak ellenőrzésére, hogy követett‑e el kötelezettségszegést azon szervezet, amelynek kapacitásaira támaszkodni kíván.
Az előbbi ítélet szükségessé tette a Kbt. azon rendelkezéseinek felülvizsgálatát, amelyek abban az esetben, ha bizonyos kizáró okok – a hamis adatszolgáltatás, illetve hamis nyilatkozat tétele, a jogtalan befolyásolás vagy a versenyt korlátozó megállapodás miatti kizárás – az alvállalkozóval vagy a kapacitást nyújtó szervezettel szemben fennállnak, az ajánlat érvénytelenségét írták elő és nem tették lehetővé e szervezetek cseréjét. A módosítás értelmében nem automatikusan érvénytelen az az ajánlat, amelyben az ajánlattevő által a teljesítésbe bevonni kívánt alvállalkozó vagy kapacitást nyújtó szervezet a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja vagy a Kbt. 62. § (1) bekezdés j) vagy o) pontja szerinti cselekményt követett el az adott közbeszerzési eljárásban. Az ajánlat nem minősül érvénytelennek, ha az ajánlattevő nem tudott és az adott helyzetben általában elvárható gondosság mellett nem is kellett tudnia az általa bevont szervezet tekintetében a kizáró okot jelentő cselekményről, a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja esetén pedig további feltétel, hogy a versenyt korlátozó megállapodás nem befolyásolhatta ténylegesen az ajánlattételt. Az említett feltételeket az érintett ajánlattevőnek kell bizonyítania, amelyre az ajánlatkérő köteles felvilágosítás kérése keretében felhívni az ajánlattevőt. Amennyiben valóban sikerül alátámasztani azon feltételek fennállását, amikor nem indokolt az ajánlat érvénytelenné nyilvánítása, lehetőség van – szükség esetén – a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő cseréjére is.
A támogatás fogalmának hatályon kívül helyezése
A 2022. évi LXXV. törvénnyel a jogalkotó hatályon kívül helyezte a Kbt. 3. § 39. pontját, amely olyan módon határozta meg a támogatás fogalmát, hogy abból kizárta az adókedvezményeket, a kezességvállalást, és az adózónak a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra nyújtott támogatását, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlását.
A támogatás fogalmának jelentőségét az adja, hogy a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerint közbeszerzési eljárást kell lefolytatni az egyébként a Kbt. hatálya alá nem tartozó szerveknek is, ha beszerzésük többségi részben egy klasszikus ajánlatkérő által nyújtott támogatásból valósul meg és annak tárgya mélyépítési tevékenység vagy kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási épület építési munkáit foglalja magában (vagy ahhoz kapcsolódó szolgáltatás). Az Európai Unió Bírósága az előbbi irányelvi szabály értelmezése kapcsán a T-488/10. számú és a C-115/12 P sz. ügyben kimondta,[37] hogy a támogatás fogalmát az alapul fekvő irányelvi rendelkezés céljára figyelemmel funkcionálisan és tágan kell értelmezni, abból nem zárható ki az olyan adókedvezmény, amely a pozitív juttatásokhoz hasonlóan lehetővé teszi a szerződés finanszírozási költségeinek csökkentését. A támogatás említett szűkítő fogalmának hatályon kívül helyezésével a Kbt. 5. § (2) bekezdése értelmezéséhez az uniós bírósági gyakorlatban megjelent megközelítést kell alkalmazni, amelynek alapján valamennyi olyan, ajánlatkérő által nyújtott vagyoni előny, amely adott szerződés finanszírozási költségeinek csökkentésére irányul, figyelembe vehető lehet a Kbt. 5. § (2) bekezdése alkalmazásakor. A jogalkotó nem definiálta kifejezetten az egyes esetköröket arra is figyelemmel, hogy azok sokfélék lehetnek. Megjegyezzük, hogy az európai uniós versenyjogi értelemben vett állami támogatásokkal kapcsolatos eljárásról és a regionális támogatási térképről szóló 37/2011. (III. 22.) Korm. rendelet 2. melléklete pontos módszertant határoz meg arra, hogy egyes esetekben, pl. kedvezményes kamatú kölcsönnél hogyan számolható ki a támogatástartalom, azaz mekkora összeget kell támogatásnak tekinteni. Ezek a módszerek adott esetben a Kbt. 5. § (2) bekezdése alkalmazásakor is analógia útján segítségül hívhatóak.
Az iratbetekintés megtagadásának indokolása üzleti titok védelme esetén
A 2022. évi LXXV. törvény a korábbiakat kiegészítő rendelkezéseket állapított meg arra az esetre, amikor az ajánlatkérő egy közbeszerzési eljárásban keletkezett iratba való betekintési kérelmet az érintett gazdasági szereplő üzleti titokhoz fűződő jogaira való hivatkozással utasít el. A jogalkotó az Európai Unió Bíróságának a már idézett C-927/19. számú, Klaipėdos ügyben tett egyes megállapításait vezette át a törvényi szabályozáson, amely ítéletében a Bíróság a gazdasági szereplők bizalmas információinak védelme és a hatékony jogorvoslathoz való jog közötti egyensúlyt igyekezett megtalálni.
A Kbt. 45. § (3) bekezdése szabályozza, hogy az ajánlatkérőnek döntését indokolnia is kell akkor, amikor üzleti titokra hivatkozással utasítja vissza az iratbetekintésre irányuló kérelmet. Az ajánlatkérőnek a döntése indokolása mellett közölnie kell az üzleti titokként kezelt információk alapvető jellegét is – anélkül, hogy az üzleti titkot jelentő információt megosztaná. A módosító törvény javaslatának indokolása szerint az üzleti titok alapvető jellege alatt azt kell érteni, hogy a szóban forgó dokumentum milyen típusú információkat tartalmaz (pl. szakmai ajánlat meghatározott eleme, védett ismeret, technológiai eljárás, beszerzési forrás). Az indokolás megadása a Kbt. 44. § (1) bekezdése alapján benyújtott ajánlattevői indokoláson alapulhat, akár annak továbbítása is történhet – ha ezzel nem sérül az üzleti titok –, lényeges ugyanakkor, hogy az ajánlatkérő felelőssége annak biztosítása, hogy az iratbetekintés megtagadására vonatkozó döntése valóban megfeleljen a jogszabályi feltételeknek.
A közbeszerzés alóli kivétel az ország alapvető biztonsági érdekeire tekintettel
Kbt. 9. § (1) bekezdés b) pont bb) alpontja olyan módon változott, hogy szövege közelebb kerüljön a kivételi körnek a 2014/24/EU irányelv 15. cikk (2) és (3) bekezdésében alkalmazott megfogalmazásához.
A kivételi kör megfogalmazásából kikerül a „Magyarország nemzetbiztonsági érdekei” kifejezés, mint a közbeszerzések alól mentesülést megalapozó körülmény, annak érekében, hogy az irányelv 15. cikke (2) és (3) bekezdésének megfogalmazásához hasonlóan csak az „alapvető biztonsági érdekek”-re utaljon a szabályozás. A módosítás értelmében tehát a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alóli mentesülés Magyarország alapvető biztonsági érdekeire való hivatkozással engedélyezhető. A módosítás szintén az irányelvi szöveghez közelítette a kivétel alkalmazásának arányosságára vonatkozó feltétel megfogalmazását, amely szerint a kivétel csak akkor alkalmazható, ha az alapvető biztonsági érdek védelme a közbeszerzési eljárás alóli mentesüléshez képest kisebb beavatkozással járó intézkedésekkel nem garantálható. A kivétellel kapcsolatban emlékeztetni kell arra, hogy az uniós bírósági gyakorlat alapján az csak akkor alkalmazható, ha az érintett tagállam bizonyítani tudja, hogy az általa elérni kívánt célokat nem lehetett volna az ezen irányelvek által előírt versenyeztetési eljárás keretében biztosítani. A bírósági gyakorlat pedig szintén kiemelte, hogy az adatok bizalmas kezelése anélkül is biztosítható, hogy szükség lenne a közbeszerzési szabályok mellőzésére.[38]
[1] Az Európai Parlament és a Tanács (EU, Euratom) 2020/2092 rendelete (2020. december 16.) az uniós költségvetés védelmét szolgáló általános feltételrendszerről
[2] 2022. évi I. törvény az egyházak hitéleti és közcélú tevékenységének anyagi feltételeiről szóló 1997. évi CXXIV. törvény és egyéb törvények módosításáról
[3] A Bizottság Közleménye a 2014/23/EU, a 2014/24/EU, a 2014/25/EU és a 2009/81/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvben megállapított értékhatároknak megfelelő értékekről (EGT-vonatkozású szöveg) 2021/C 457/01 [megjelent: Hivatalos Lap C 457/1, 2021. november 11.].
[4] A 105/2022. (III. 12.) Korm. rendelet sajátos szabályait a menedékjogról szóló törvény szerinti ideiglenes védelemre jogosult személy, valamint az ukrajnai háborús események kapcsán 2022. február 24-én vagy azt követően Magyarországra érkezett, Ukrajnában állandó lakóhellyel rendelkező magyar állampolgár elhelyezésével, ellátásával, illetve a velük kapcsolatos egyéb körülmény kezelésével közvetlenül összefüggő vagy a velük kapcsolatos egyéb körülmények kezelését irányító állami szerv hatékony feladatellátását szolgáló beszerzésre lehet alkalmazni.
[5] Lásd a Kbt. 156. § (4)-(5) bekezdéseit.
[6] A jogorvoslat szabályait lásd a Kbt. 169. § (3)-(7) bekezdéseiben.
[7] A Kbt. 5. § (5) bekezdésének 2021. május 1-je előtti szövege.
[8] A 2021. évi VIII. törvény javaslatának jogalkotói indokolása szerint „A közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítványok - a mindenkori kormányzattól független magánjogi szereplőkként - olyan kiemelkedő társadalmi értékteremtő szerepet töltenek be, amelyek jelentősége Magyarországra és a jövő nemzedékekre nézve meghatározó. Az e célok megvalósítását szolgáló gazdálkodás részét képező beszerzések nyilvános és átlátható lebonyolítása olyan kiemelt közérdek, amelynek biztosítására indokolt a közbeszerzési kötelezettség meghatározása.”
[9] 2022. évi XXVII. törvény 3. §.
[10] 2022. évi XXVII. törvény 9. §.
[11] A MAPS (Methodology for Assessing Procurement Systems) az OECD által a nemzeti közbeszerzési rendszerek átfogó értékelésére kifejlesztett módszertan, amely négy fő elemzési területet (pillért) fog át ((I) Jogalkotási, szabályozási és szakpolitikai keret; (II) Intézményi keret és irányítási kapacitás; (III) Közbeszerzési és piaci gyakorlatok és (IV) a közbeszerzési rendszer elszámoltathatósága, integritása és átláthatósága). Az Integritás Hatóság első integritás-kockázat értékelését a közbeszerzési rendszer elszámoltathatósága, integritása és átláthatósága értékelésére vonatkozó IV. pillér szerint kell elvégezni.
[12] 2022. évi XXVII. törvény 75. §.
[13] 2022. évi XXVII. törvény 11. §.
[14] 2022. évi XXVII. törvény 14. § (1) bekezdés.
[15] 2022. évi XXVII. törvény 15. § (3) bekezdés.
[16] 2022. évi XXVII. törvény 16. §.
[17] 2022. évi XXVII. törvény 17. § - 21. §.
[18] 2022. évi XXVII. törvény 28. § (3) bekezdés.
[19] 2022. évi XXVII. törvény 29. § (3)-(4) bekezdések.
[20] 2022. évi XXVII. törvény 30. §.
[21] A Kbt. ezen módosítását az Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatóságról és a kondicionalitási eljárás eredményes lezárása érdekében az Európai Bizottság kérésére elfogadott egyes törvények módosításáról szóló 2022. évi XLIV. törvény vezette be.
[22] 2022. évi XXVII. törvény 27. §.
[23] Kbt. 182. § (2) bekezdés n) pontja.
[24] Lásd: 373/2022. (IX. 30.) Korm. rendelet Magyarország Helyreállítási és Ellenállóképességi Terve végrehajtásának alapvető szabályairól és felelős intézményeiről, 15. cím; 256/2021. (V. 18.) Korm. rendelet a 2021-2027 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről, 20. cím; 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet a 2014-2020 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről, VI. fejezet.
[25] A Belső Ellenőrzési és Integritási Igazgatóság feladatait határozza meg a kormányzati igazgatásról szóló 2018. évi CXXV. törvény 29/B. §-a, valamint a 2021-2027 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 256/2021. (V. 18.) Korm. rendelet 31/A. §-a.
[26] A Bíróság C-21/03. és C-34/03. számú, Fabricom SA kontra belga állam egyesített ügyben 2005. március 3-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2005:127.
[27] A Bíróság C-213/07. számú, Michaniki AE kontra Ethniko Symvoulio Radiotileorasis és Ypourgos Epikrateias ügyben 2008. december 16-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2008:731.
[28] A Bíróság C-538/13. számú, eVigilo Ltd kontra Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos ügyben 2015. március 12-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2015:166.
[29] Az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (2014. február 26.) a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről.
[30] A Bizottság közleménye. Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről 2021/C 121/01 [Megjelent: Hivatalos Lap C 121, 2021. április 9., 1–43. oldal.]
[31] A 2014/24/EU irányelv 24. cikke alapján az összeférhetetlenség fogalmának ki kell terjednie legalább azokra az esetekre, amikor az ajánlatkérő szervnek vagy az ajánlatkérő szerv nevében eljáró közbeszerzési szolgáltatónak a közbeszerzési eljárás lefolytatásában részt vevő vagy annak eredményét befolyásolni képes alkalmazottai közvetve vagy közvetlenül olyan pénzügyi, gazdasági vagy egyéb személyes érdekeltséggel rendelkeznek, amely úgy tekinthető, hogy a közbeszerzési eljárás tekintetében befolyásolja a pártatlanságukat és a függetlenségüket.
[32] Lásd különösen: OECD: Managing Conflict of Interest in the Public Service. OECD Guidelines and Country Experiences. (Összeférhetetlenségek kezelése a közszolgálatban, OECD Iránymutatások és az egyes országok tapasztalatai), OECD, Párizs, 2003. 24-25. oldal.
[33] OECD: Managing Conflict of Interest in the Public Service. OECD Guidelines and Country Experiences. (Összeférhetetlenségek kezelése a közszolgálatban, OECD Iránymutatások és az egyes országok tapasztalatai), OECD, Párizs, 2003. 25. ooldal; OECD: Managing Conflict of Interest in the Public Sector. A Toolkit. OECD, Párizs, 2005, 18. oldal.
[34] Az Európai Parlament és a Tanács (EU, Euratom) 2018/1046 rendelete (2018. július 18.) az Unió általános költségvetésére alkalmazandó pénzügyi szabályokról, valamint a 966/2012/EU (2012. október 25.) , Euratom rendelet hatályon kívül helyezéséről, 61. cikk.
[35] A Bíróság C‑927/19. számú, UAB „Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras“ kontra UAB „Ecoservice Klaipėda“ és társai ügyben 2021. szeptember 7. napján hozott ítélete, ECLI:EU:C:2021:700. Az ügy részletes ismertetéséhez lásd: Kenessey, Réka: Az üzleti titok védelme és a hatékony jogorvoslathoz való jog közötti egyensúly megteremtésének alapelvei, illetve a közös ajánlattétel egyes aspektusai. Az Európai Unió Bírósága által a C-927/19. Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ügyben 2021. szeptember 7-én hozott ítélet. In: Közbeszerzési Jog 2022/1. (Jogtár Online) és Várhomoki-Molnár Márta: Egy uniós bírósági ítélet tanulságai – Az Európai Unió Bíróságának a C‑927/19. számú, Klaipėdos ügyben hozott ítélete. In: Közbeszerzési Értesítő Plusz 2022/7. szám 51-62. oldal.
[36] Megjegyezzük, hogy az irányelvekben a hamis nyilatkozat tétele nem kötelezően alkalmazandó kizáró okként szerepel, amelynek előírását ugyanakkor a tagállamok kötelezővé tehetik – ahogyan ez a Kbt-ben is történt.
[37] A Törvényszék T-488/10. számú, Franciaország kontra Bizottság ügyben 2011. december 16-án (ECLI:EU:T:2011:767) és a fellebbezés alapján eljárt Bíróság C‐115/12. P. sz. ügyben 2013. szeptember 26-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2013:596.
[38] A Bíróság C‑187/16. számú, Európai Bizottság kontra Osztrák Köztársaság ügyben 2018. március 20. napján hozott ítélete, ECLI:EU:C:2018:194.