Bíró alkotta jog a közbeszerzésekben – jogvitákból jogalkotás? II. rész

Judge made law in public procurement – From litigation to legislation?^[1]2nd part

Címszavak: bíró alkotta jog, jogorvoslat, döntéshozatal egységének biztosítása, szerződésmódosítás, tárgyalásos eljárások

Keywords: judge made law, legal remedy, ensuring the uniformity of the jurisdiction, contract modification, negotiated procedures

Absztrakt

A jogalkotás és a jogalkalmazás sajátos viszonyban áll egymással: a hatalmi ágak megosztása folytán a bíróságoknak és a közigazgatásnak a jogszabályok alkalmazását, értelmezését kell elvégezniük. A tevékenységük azonban nem kizárólag erre korlátozódik: mivel egyrészt a jogszabály által használt fogalmakat tartalommal kell megtölteni, másrészt pedig számos kérdés jogi úton szabályozatlan, ezért részt vesznek a jog fejlesztésében, alakításában is. Vizsgálható ennek megfelelően a két terület kölcsönhatása, munkamegosztása a közbeszerzési jogban is, kiemelve néhány olyan területet, amely alkalmas e viszony leírására, problémáinak szemléltetésére. Alapvető kérdés a korábbi döntésekhez való kötöttség, a helytelen jogalkalmazási tendenciák felülbírálata és bizonyos jogi alapelvekre épülő szabad jogtalálás.

Abstract

Legislation and the judicature have a special relationship with each other: due to the separation of powers, the courts and the public administration have to apply and interpret the written law. However, their activity is not limited to this: on the one hand, the concepts used by the law must be filled with content, and on the other hand, many issues are not regulated by law, they also participate in the development and shaping of the law. Accordingly, the interaction and division of labor of the two areas in public procurement law can be examined, highlighting some areas that are suitable for describing this relationship and illustrating its problems. A fundamental issue is the constraint on previous decisions, the overrule of incorrect law enforcement tendencies and the free jurisdiction based on certain legal principles.

^[1] A Pécsi Tudományegyetem Állam- és Jogtudományi Kar által 2021. szeptember 3. napján „Közbeszerzési jogviták és jogorvoslat” címmel Budapesten megrendezett konferencián a „’Bíró (jogalkalmazó) alkotta jog’ a közbeszerzésekben – jogvitákból jogalkotás” címmel megtartott előadás szerkesztett (bővített) változata.

A jogszabályt rontó döntések

A hiánypótlási szabályok értelmezésének tévútja

Az első példa a hiánypótlási szabályok körében említhető. A hatályos Kbt. 71. § (3) bekezdésének második mondata akként rendelkezik, hogy a hiánypótlás során az iratokat módosítani és kiegészíteni is lehet. Ennek a több közbeszerzési törvényen is átívelő kitételnek azonban megvan a sajátos története, amely még a Második Kbt. hatályosságának idején kezdődött.

A Második Kbt. szabályait 2009. április 1-jétől jelentősen átalakította a 2008. évi CVIII. törvény, és ez a reform a hiánypótlási szabályokat is alapjaiban érintette. E törvény módosításának hatályba lépését megelőzően (2009. április 1.) alapvetően az ajánlatkérő jogkörébe tartozott annak eldöntése, hogy kívánja-e hiánypótlás lehetőségét biztosítani vagy sem (e körben az Európai Unió által támogatott közbeszerzések képeztek kivételt, ugyanis ebben az esetben kötelező volt a hiánypótlás lehetőségének biztosítása). Azonban 2009. április 1-jét követően kötelezővé vált a hiánypótlás lehetőségének biztosítása az alábbiak szerint: „A hiánypótlás a kizáró okokkal, az alkalmassággal kapcsolatos igazolások és nyilatkozatok, illetőleg az ajánlati felhívásban vagy a dokumentációban az ajánlat részeként benyújtásra előírt egyéb iratok utólagos csatolására, illetve hiányosságainak pótlására terjedhet ki, továbbá az ajánlattal kapcsolatos formai előírásoknak való utólagos megfeleltetésre irányulhat.”^[2] A KDB egyik döntésében a következőképpen értelmezte ezt a rendelkezést: „E szabályozással összhangban rögzíthető, hogy a hiánypótlásra formai és tartalmi hiányok okán egyaránt sor kerülhet, e lehetőség azonban nem korlátlan. A ’hiányosság’ kifejezés nem minősíthető azonos tartalmúnak a ’nem megfelelő’ kifejezéssel, és nem eredményezheti az ajánlatnak az értékelési szempont szerint értékelésre kerülő tartalmi elemeinek módosítását. A hiány, hiányosság annak közlését szolgálja, hogy a benyújtott ajánlat nem foglalja magában az ajánlatkérő által előírt tartalmi elemeket, amely miatt az hiányos, és annak pótlása szükséges a hiánypótlás keretében.”^[3] A KDB egy másik döntésében pedig az alábbi alapvető tételt fogalmazta meg a hiánypótlás korábbi rendszerével kapcsolatban: „Hiányos az, aminek az adattartalma nem teljes, mert abból hiányzik valami. [...] Nem a hiánypótlás szükségességének megítélésére tartozó kérdés, hogy a becsatolt nyilatkozatok kérelmező alkalmasságát nem igazolták. Nem tekinthető hiányosnak az a nyilatkozat, amely az előírási követelményeknek megfelel, minden kért adatot tartalmaz, de annak alapján a jelentkező alkalmatlan. Ez esetben az ajánlattevő alkalmasságának igazolása nem hibás (hiányzik, hiányos), hanem a nyilatkozat az igazolás alkalmatlan eszköze.”^[4] A gyakorlatban ez azt jelentette, hogy ha például benyújtottak egy referencia-igazolást, az tartalmazott minden előírt adatot (a teljesítés tárgyát, idejét, mennyiségét stb.) teljes körűen, de például a teljesítés értéke nem érte el az előírtat, akkor a tekintetben nem lehetett hiánypótlást elrendelni, hanem meg kellett állapítani az alkalmatlanságot (az ajánlat érvénytelenségét), hiszen a referencia-igazolás adattartalma teljes volt. „Jelen esetben a megfelelő értékű referencia nem került becsatolásra, így a becsatolt referencia nyilatkozatok nem voltak megfelelőek az alkalmasság igazolására. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő jogszerűen járt el akkor, amikor a minden tartalmi elemnek megfelelő referenciák tekintetében hiánypótlást nem rendelt el, hanem az előírt érték vonatkozásában az alkalmasság igazolására nem megfelelő referenciákra tekintettel a kérelmező ajánlatait érvénytelenné nyilvánította.”^[5]

^[2] A Második Kbt. 83. § (1) bekezdése.

^[3] A KDB D.170/14/2008. számú határozata.

^[4] A KDB D.443/12/2009. számú határozata.

^[5] A KDB D.449/13/2009. számú határozata.

A jogalkotó eredeti szándéka nem irányult ilyen különbségtételre, azonban a joggyakorlat ellentétes irányba fejlődött. Mindez szükségessé tette a hiánypótlás szabályainak újragondolását, pontosítását. A jogalkotó akként összegezte az akkor fennálló helyzetet, hogy a joggyakorlat 2008 óta annak ellenére megváltozott, hogy a jogszabályi szöveg nem módosult 2004 óta, ami annak tudható be, hogy a hiánypótlási szabályok nem egyértelműek. A joggyakorlati fejleményekről pedig számos ajánlatkérő nem tudott, vagy ha tudott is, nem tudta eldönteni, hogy ennek alapján megengedje-e a hiánypótlást vagy sem. Ebből adódóan úgy kívánták módosítani a jogszabályt, hogy „[a] Kbt. a hiánypótlást minél kisebb, csak a legszükségesebb körben tiltsa és az ajánlatnak a hiánypótlás során való módosítását minden egyéb esetben egyértelműen tegye lehetővé. Semmi nem indokolja ugyanis, hogy ha az ajánlattételi határidőben valami az ajánlatban nem megfelelően van, azt ne lehessen néhány nap múlva korrigálni vagy beadni vagy kiegészíteni. A Kbt. céljai szempontjából mindegy, hogy az ajánlattételi határidőben tökéletes az ajánlat, vagy csak néhány nappal később, ha az ajánlatban az elbírálási részszempontokkal összefüggő elemek nem változnak.”^[6]

A Második Kbt.-t módosító 2010. évi LXXXVIII. törvény megpróbálta kiküszöbölni azokat a korábbi szűkítéseket, amelyeket a jogszabály alapján korábban alakítottak ki, és még szélesebb körben húzta meg a hiánypótlás lehetőségének határait. Jól látható tehát, hogy a joggyakorlat nem kívánt irányba történő fejlődése ellentétes volt a jogalkotói szándékkal, és ezeket a nem várt irányváltásokat a törvényhozónak figyelembe kell vennie; a normaszöveget úgy kell megfogalmazni tehát, hogy azokból később ne lehessen az eredeti szándékkal ellentétes következtetéseket levonni. A hiánypótlás szabályainak újragondolása, újraszövegezése ebben az esetben nem irányult másra, mint a nem megfelelő – a jogalkotó eredeti szándékával ellentétes – joggyakorlat kiküszöbölésére. Ebből adódóan – hasonlóan a hatályos szövegezéshez – 2010. szeptember 15-étől a Második Kbt. úgy fogalmazott, hogy „A hiánypótlás során az ajánlat úgy módosítható, úgy egészíthető ki, hogy megfeleljen az ajánlati felhívás, a dokumentáció vagy a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályok előírásainak…”^[7]

^[6] A T/582. számú törvényjavaslat miniszteri indokolása.

^[7] Második Kbt. 83. § (2) bekezdés, első fordulat.

Az előzetes vitarendezés kötelező jellegének visszautasítása

Második példaként említhető az előzetes vitarendezés korábbi jogi szabályozás szerinti kötelező jellegének elutasítása. Az előzetes vitarendezés jogintézményét 2010. január 1-jétől ismeri a magyar közbeszerzési jog,^[8] „Az előzetes vitarendezés célja az, hogy a jogaiban sértett fél elsőként az ajánlatkérőtől kérjen jogorvoslatot.”^[9] Az eredeti jogszabályszöveg még úgy fogalmazott, hogy köteles volt az ajánlattevő az ajánlatkérőhöz fordulni jogorvoslatért, ha nem értett egyet az írásbeli összegezésben foglalt valamely megállapítással. (Tehát az előzetes vitarendezés alkalmazása kötelező volt jogsértés feltételezése esetében, és csak lezáró döntéshez kapcsolódhatott.) A „köteles” kifejezés alkalmazása alapján adódott a kérdés, hogy miképpen volt kezelendő az az eset, ha az ajánlattevő előzetes vitarendezés nélkül fordult a KDB-hez? A KDB álláspontja szerint „Az előzetes vitarendezésre kialakított új jogintézmény nem érinti és az irányelvekből következően nem is érintheti a Kbt.-ben is kimondott jogorvoslathoz való jogot a kérelmezői kör részére. Nevezetesen az előzetes vitarendezés elmulasztása vagy annak nem az előírásoknak mindenben megfelelő lefolytatása nem szüntetheti meg a kérelmezőknek a jogát jogorvoslati eljárás kezdeményezésére.”^[10] Vagyis hiába volt kötelező az alkalmazása, nem jelentett eljárási akadályt vagy visszautasítási okot az, ha a kérelmező a jogorvoslati kérelem benyújtása előtt nem alkalmazta. (Az más kérdés, hogy – rendkívül csekélynek mondható összegű – bírságot kiszabhattak a kötelezettséget nem teljesítő kérelmezővel szemben.)^[11] Ezt az álláspontot a Döntőbizottság a korábbi gyakorlatában következetesen képviselte is: „A Döntőbizottság egyébként változatlanul fenntartja azon, több határozatában már kifejtett jogi álláspontját, mely szerint a 2010. január 1-től bevezetett előzetes vitarendezésnek 2010. szeptember 15-e előtt hatályos szabályozása sem érinti és az irányelvekből következően nem is érintheti a Kbt.-ben is kimondott jogorvoslathoz való jogát a kérelmezőknek. Különösen arra tekintettel nem, mert az előzetes vitarendezés csak meghatározott ajánlatkérői eljárási cselekményekhez, az eljárást, illetve részvételi szakaszt lezáró döntéséhez kapcsolódik. Így súlyosan jogsértő lenne, ha a közbeszerzési eljárás leghangsúlyosabb elemei ellen nem, míg a többi eljárási cselekmény ellen pedig helye lenne jogorvoslatnak.”^[12]

^[8] 2010. január 1-jétől volt hatályos a Második Kbt. 96/B. és 96/C. §-a; a 2010. évi LXXXVIII. törvény alapján e szakaszok hatályon kívül kerültek, és helyettük a Második Kbt. 96/A. §-a tartalmazta a szabályokat a Második Kbt. hatályon kívül helyezéséig.

^[9] A 2008. évi CVIII. törvény javaslati állapotához fűzött indokolás.

^[10] A KDB D.613/49/2010. számú végzése.

^[11] Ld. a KDB D.15/19/2011. számú határozatát.

^[12] A KDB D.817/34/2010. számú határozata.

A Második Kbt.-t módosító 2010. évi LXXXVIII. törvény eredeti javaslati állapota még kötelező jelleggel írta volna elő – pontosabban megtartotta volna e jellegében – az előzetes vitarendezést; a miniszteri indokolás akként fogalmazott, hogy „Az előzetes vitarendezés a Közbeszerzési Döntőbizottság előtti jogorvoslati eljárás előfeltétele. A Kbt. kötelezővé teszi, hogy az ajánlattevő először az ajánlatkérővel közvetlenül és indokolással ellátva közölje, mit tekint jogsértőnek valamely iratban, eljárási cselekményben vagy ajánlatkérői döntésben.”^[13] A jogalkotó végül csak jogosultságként határozta meg az előzetes vitarendezést, és megszüntette (nem tartotta meg) a kötelező jellegét. Ekként lépett hatályba a tervezethez képest a 2010. évi LXXXVIII. törvény, amely egyébként az előzetes vitarendezés alkalmazásának körét is kiterjesztette, ugyanis attól az időponttól kezdve már nemcsak az összegezés volt vitatható e jogintézmény alkalmazásával, hanem bármilyen más ajánlatkérői döntés, illetve dokumentum tartalma is.

Évekkel később a Kúria azonban nem osztotta a KDB álláspontját: „A Kbt. szabályai alapján az előzetes vitarendezés elmaradása olyan súlyos eljárási szabályszegés, amelyet a Közbeszerzési Döntőbizottság köteles figyelembe venni a jogorvoslati kérelem befogadása során. […] A Kúria álláspontja ezért az, hogy a Kbt. szabályai alapján az előzetes vitarendezés elmaradása az eljárás során olyan lényeges eljárási szabályszegés, amelyre vonatkozóan a Közbeszerzési Döntőbizottságnak le kellett volna vonni a jogkövetkezményeket. […] Az a tény, hogy a Kbt.-ben az előzetes vitarendezés kezdeményezésére megadott határidők közösségi joggal való összhangja vitatható, még nem jelenti az egész jogintézmény közösségi joggal való ellentétét, még inkább nem jelenti azt, hogy a kötelező előzetes vitarendezés jogintézménye félretehető akkor, amikor a Döntőbizottsághoz történő jogorvoslattal való élés egyik – törvényben meghatározott – feltételéről van szó.”^[14]

A törvényhozás jogszabálymódosítással oldotta meg ezt a kérdést, ugyanis 2010. szeptember 15-étől a Második Kbt. már úgy fogalmazott, hogy „Jogosult az ajánlatkérőt tájékoztatni álláspontjáról (a továbbiakban: előzetes vitarendezés)…” Mire azonban a Kúria 2014-ben a fent említett ítéletével lezárta volna a kötelező jellegre vonatkozó vitát, addigra ez a kérdés a törvénymódosítás folytán időszerűtlenné vált. Megjegyzendő, hogy a hatályos Kbt. 80. § (1) bekezdése is ugyanezt a „jogosult” kifejezést használja, amelynek így megvan a sajátos története, jogalkalmazási előzménye. Kötelezővé tehát nem kívánta tenni a jogalkotó, azonban más eszközökkel ösztönözheti az igénybe vételét. Ilyen volt például az, hogy amennyiben élt ezzel a lehetőséggel a kérelmező, abban az esetben a későbbi jogorvoslati eljárásért fizetendő igazgatási szolgáltatási díj mértéke 20%-kal kevesebb volt.^[15] Ilyen kedvezményt azonban már 2012 óta nem ismer a szabályozás, figyelemmel a jogorvoslati eljárásért fizetendő díjra vonatkozó szabályozás akkori átalakítására.

^[13] A T/582. számú törvényjavaslat miniszteri indokolása.

^[14] A Kúria Kfv.IV.37.642/2013/11. számú ítélete.

^[15] A Második Kbt. 324. § (3) bekezdése.

Alacsonyabb árbevételi követelmény előírása újonnan alakuló vállalkozásnak

A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (Rendelet vagy R.) 19. § (1) bekezdés c) pontja arra hatalmazza fel az ajánlatkérőt, hogy az előző legfeljebb 3 év vonatkozásában írjon elő teljes, illetve a közbeszerzés tárgya szerinti tevékenységből származó árbevételre vonatkozó alkalmassági követelményeket. Adódik a kérdés, hogy miképpen kezelendő az a helyzet, ha valamely gazdasági szereplő később kezdte meg a működését, és ezért nem rendelkezik árbevételi adattal az előírt évek mindegyikében? Míg a beszámoló esetében a Rendelet 19. § (2) bekezdése kifejezetten^[16] szabályozza ezt a problémát, addig a 19. § (1) bekezdés c) pontjához kapcsolódóan nem található speciális előírás. Ebből adódóan kell-e, lehet-e szabályozni a felhívásban ezt a kérdést, vannak-e az ajánlatkérőnek speciális kötelezettségei ezen a téren?

Az első megközelítés szerint az ajánlatkérőnek lehetősége, sőt kötelezettsége van arra, hogy a felhívásban külön szabályozza azt a kérdést, ha az ajánlattevő később kezdte meg a működését.^[17] Ennek egyik módja az, ha ilyen esetre a „működése időtartamára” is kitér az ajánlatkérő, és ehhez rendeli ugyanazt az alkalmassági követelményt. Egy esetben egy felhívás jogszerűségét a hivatalbóli kezdeményező azon az alapon vitatta, hogy az ajánlatkérő „[u]gyanolyan és nem arányosan csökkentett mértékű árbevételi követelményt állapított meg, mint azon gazdasági szereplőkre nézve, akik az általa vizsgált időszak kezdetét megelőzően megkezdték működésüket.” A KDB a jogorvoslati eljárásban azt állapította meg, hogy a vitatott előírással az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 65. § (3) bekezdését, mert „[a]z újonnan létrejött gazdasági szereplők vonatkozásában nem állapított meg külön – a vizsgált időszakot megelőzően már működő gazdasági szereplőktől eltérő – a közbeszerzés tárgya szerinti árbevételi követelményt. Az ajánlatkérőnek ezen előírása tekintetében is alkalmaznia kellett volna a Kbt. 65. § (3) bekezdésében foglaltak érvényesülése érdekében az esélyegyenlőség elvét figyelembe véve az újonnan létrejött gazdasági szereplők esetén a vizsgált időszak kezdete előtt is működő szereplők esetében meghatározott árbevétellel arányos árbevételi követelmény meghatározását.”^[18] Ezt az álláspontot annak ellenére fogalmazták meg, hogy a Rendelet semmiféle olyan kötelezettségről nem tesz említést, hogy külön kellene vizsgálni az előírt időtartamhoz képest később alakult gazdasági szereplők alkalmasságát oly módon, hogy számukra kedvezőbb feltételeket kellene biztosítani. Az észszerűség és a Kbt. alapelvei azt kívánnák meg, hogy ez a kérdés is egyértelműen szabályozott legyen, és nem pedig az időről időre változó ellenőrzési, támogatói^[19] vagy éppen jogorvoslati tapasztalatokból kelljen – adott esetben utólag – megismerni, hogy mi fogadható el, illetve mi követendő. Az a megközelítés pedig, hogy a működést később megkezdő gazdasági szereplőknek kisebb mértékű („arányos”) árbevételt kelljen elérniük, azért illeszthető nehezen a törvényi alapelvek kereteinek közé, mert szükségszerűen egyes gazdasági szereplők hátrányba, illetve előnybe kerülnek. Azért lenne elegendő valamely szereplőnek kisebb összegű árbevételt igazolnia, mert később kezdte meg működését, vagy azért szükséges többet, mert régebben alakult? Mindez nem egyeztethető össze a pénzügyi, gazdasági alkalmassági követelmények céljával (pénzügyi stabilitás, szerződés teljesítésének finanszírozási képessége, piacon elfoglalt hely) sem.

^[16] Korábban ezt nem szabályozta a jogszabály kifejezetten, azonban akkor is már elvárásként merült fel az, hogy az ajánlatkérő a felhívásában valamilyen módon szabályozza a működésüket később megkezdő gazdasági szereplők helyzetét is: „A törvényi előírásokból következően kétségtelenné kellett volna tennie valamennyi lehetséges jelentkező számára, hogy miként fog eljárni az olyan ajánlattevők esetében, amelyek nem rendelkeznek három évre nézve adatokkal. […] Így alapelvi követelmény, ha az igazolási módhoz a tételes jog által nem szabályozott, de megengedett további követelmény kapcsolható, akkor azt úgy kell meghatározni, hogy az lehetővé tegye valamennyi potenciális ajánlattevő számára a jelentkezést.” (A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.013/2010/3. számú ítélete, amelyet hatályában fenntartott a Legfelsőbb Bíróság Kfv.II.39.242/2010/10.számú ítélete.)

^[17] Vö. a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.578/2010/5. számú ítéletével: „Mindezekre figyelemmel, függetlenül attól, hogy az ajánlatkérő a gazdasági, pénzügyi alkalmassági követelmények mellé a később alakult társaságokra nézve saját eljárására konkrét előírást nem tett, az értékelés során kötelessége lett volna a törvény betartása.”

^[18] A KDB D.303/15/2019. számú határozata.

^[19] Ld. a korábbi gyakorlatokról a következő útmutatókat, tájékoztatókat: Útmutató nyílt közbeszerzési eljárások ajánlati felhívásához, továbbá Tájékoztató a leggyakrabban felmerülő beszerzési tárgyú eljárások alkalmassági követelményeit illető legjobb gyakorlatokról – dokumentumminta és tájékoztató (www.palyazat.gov.hu, 2020.09.07.).

A különleges ajánlatkérői rendelkezések mellőzésére vonatkozóan helyes, jogszabályon alapuló álláspontot fogalmazott meg végül egy bírósági ítélet 2021-ben: „[A KDB] által hivatkozottakkal ellentétben a R. 19. § (2) bekezdése a 19. § (1) bekezdés c) pontja szerinti követelmény ajánlati felhívásban való megjelenítésére nem alkalmazható kiterjesztően. Nincs olyan kötelezettsége [az ajánlatkérőnek], hogy amennyiben alkalmassági követelményként a R. 19. § (1) bekezdés c) pontjának megfelelőségét írja elő, úgy az árbevétel összegét differenciálnia kellene a 3 éve már működő és a 3 éven belül létrejött gazdasági társaságok, potenciális ajánlattevők között.”^[20] Remélhetőleg ezzel egyértelműen lezárható a jogfejlődésnek az a bármiféle kifejezett, egyértelmű jogszabályi alapot nélkülöző mellékága, amely megkövetelte, hogy később alakult gazdasági szereplők számára kedvezőbb elbírálást kelljen biztosítani csak azért, mert később kezdték meg a működésüket.

^[20] A Fővárosi Törvényszék 106.K.700.382/2019/57. számú ítélete.

A szerződés módosításáról szóló hirdetmény konstitutív jellege

A közbeszerzési szerződések módosítására nézve a Kbt. 141. §-a állapít meg speciális előírásokat. Alapvető elvárás, hogy a szerződések az eredeti tartalmak és vállalások alapján menjenek teljesedésbe, az ajánlati kötöttség szabályaiból a módosításra vonatkozó korlátozások is levezethetők. („A Kbt. ezen szabályozásának az az indoka, hogy a közbeszerzési eljárásokban benyújtott ajánlatokra beáll az ajánlati kötöttség, mely nyílt eljárásban […] az ajánlattételi határidő időpontjában következik be.”)^[21]

Természetesen előfordulnak olyan helyzetek, amikor a szerződés módosításra szorul, ennek jogszabályi lehetőségét biztosítani kell, a jogszerűség megtartására vonatkozó megfelelő kontrollmechanizmusok szabályozásával. Az egyik ilyen eszköz a hirdetményközzétételi kötelezettség,^[22] amelyben a szerződés módosítására vonatkozó lényegi információkat (időpont, tartalom, jogalapok, indokolások) meg kell adni. Ezen túlmenően magát a szerződés módosítását is közzé kell tenni az EKR-ben,^[23] viszont az EKR-ben történő közzététel nem helyettesítheti az előírt hirdetmény megjelentetését.^[24] Ennek megfelelően „A Kbt. szabályai alapján az ajánlatkérő kötelezettsége, hogy a közbeszerzési eljárást lezáró szerződés módosítását és az ennek alapjául szolgáló, okszerű indokolást közzétegye. Jelen esetben a szerződés módosításáról készített tájékoztató az a törvényben előírt forma, amely az ajánlatkérőnek ezen kötelezettsége teljesítésére lehetőséget ad. A nyilvánosság és átláthatóság követelményére is figyelemmel a tájékoztató előírt tartalmú elkészítésével biztosítható a teljes körű tájékoztatás a szerződés módosításának valós indokairól.”^[25] Az is rendkívül lényeges, hogy a közzététel céljából történő megküldésre nyitva álló jogszabályi határidőt az ajánlatkérő megtartsa, hiszen ennek késedelmes teljesítése is jogorvoslati eljárást eredményezhet,^[26] a jogszabályban előírt ún. közzétételi költségtérítés megfizetésére való kötelezésen kívül.^[27]

A módosításra vonatkozó jogszabályi korlátok megtartásának igazolásához, indokolásához kapcsolódó kérdések alapvető jelentőségűek, hiszen az ajánlatkérőnek alá kell tudnia támasztania a választott szerződésmódosítási jogalapokat, az előírt feltételek fennállását, tekintettel arra, hogy a szerződés Kbt.-be ütköző módosítása súlyos jogsértésnek minősül,^[28] bírsággal, illetve adott esetben a szerződésmódosítás semmisségével^[29] – amelynek érdemi vizsgálatát és a vonatkozó indokolásokat nem mellőzheti a KDB^[30] – is számolni kell ennek megfelelően. (A jogsértés vizsgálatakor pedig nem vehető figyelembe, hogy az ajánlatkérőnek és nyertes ajánlattevőként szerződő félnek korábban nem volt ilyen ügye, járatlan volt ezen a területen, nem ismerték fel, hogy a közbeszerzési szabályozás többlet terhet ró rájuk a szerződés teljesítése során.)^[31] Így felmerül, hogy egy esetleges későbbi jogorvoslati eljárásban milyen hivatkozott jogalapok, indokok hogyan vehetők figyelembe, a megjelenített hirdetményi tartalmak mennyiben determinálják a későbbi vizsgálatok terjedelmét, hogyan határolják be az ajánlatkérő mozgásterét is.

^[21]A KDB D.114/44/2007. számú határozata (a kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Bíróság 25.K.34.479/2007/10. számú ítéletét).

^[22]Ld. a Kbt. 37. § (1) bekezdés j) pontját, valamint a 37. § (5) bekezdését.

^[23] Ld. a Kbt. 43. § (1) bekezdés a) pontját.

^[24]„Az eljárási cselekmények nyilvánosságát kizárólag az Értesítőben történő közzététel biztosítja. Az EKR a közbeszerzési eljárás (elektronikus) lebonyolításának, illetve az eljárásban résztvevők egymás közti kommunikációjának eszköze, kötelezően igénybeveendő keretrendszere. Az EKR-ben is hozzáférhetők azok a hirdetmények, amelyek közzétételre kerülnek az Értesítőben. Azonban valamely dokumentum kizárólag EKR-ben történő publikálása nem helyettesíti az Értesítőben közzétenni elmulasztott információ nyilvánosságát, annak joghatályos közzétételét.” (A KDB D.64/11/2021. számú határozata.)

^[25]A KDB D.114/44/2007. számú határozata.

^[26]Ld. pl. a KDB D.350/4/2016. számú határozatát.

^[27]Ld. a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények feladásának, ellenőrzésének és közzétételének szabályairól, a hirdetmények mintáiról és egyes tartalmi elemeiről, valamint az éves statisztikai összegezésről szóló 44/2015. (XI. 2.) MvM rendelet 15. §-át.

^[28] „A közbeszerzési szerződés jogsértő módosítása a mellőzéssel rokon jogsértés, s így az egyik legsúlyosabb közbeszerzési jogsértésnek minősül, hisz a közbeszerzési szabályozás célja, alapelvei érvényesülésének garanciája vész el a szerződéses szakaszban.” (A KDB D.425/7/2020. számú határozata, ld. még a D.427/15/2018. számú határozatot.) Vagy „A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározásakor figyelembe vette, hogy az ajánlatkérő súlyos jogsértést valósított meg azzal, hogy a szerződést – a Kbt.-ben rögzített feltételek hiányában – jogsértően módosította.” (A KDB D.72/8/2017. számú határozata.)

^[29] Ld. a Kbt. 141. § (8) bekezdését.

^[30] „[A KDB] határozatában azonban nem jelölte ki, hogy mely időbeli hatály szerinti eljárási és anyagi jogi szabályokat vette figyelembe. Nem ismertette, hogy a Kbt. 141. § (6) bekezdéséhez szorosan tartozó és a kezdeményezés részeként megjelenő (8) bekezdés megsértésének vizsgálatára és annak megállapítására a jogorvoslati eljárásban milyen okból nem került sor.” (A Fővárosi Törvényszék 103.K.705.189/2020/6. számú ítélete.)

^[31]A KDB D.88/6/2021. számú határozata.

A Kbt. 141. § több módosítási jogalapot nevesít, és az ajánlatkérőnek ki kell választania, hogy melyikre (melyekre) alapozza a módosítását, és az erre vonatkozó döntése megjelenik a hirdetményben is. Az alapvető kérdés az, hogy utóbb, az ajánlatkérő által korábban meg nem jelölt jogalap, illetve alátámasztó indok is figyelembe vehető-e egy jogorvoslati eljárásban?

A szűkebb, megszorító értelmezés szerint – amelynek semmiféle tételes jogi alapja nincs – csak az a jogalap, illetve indokolás vizsgálható, amelyet az ajánlatkérő megjelölt. Ilyen megközelítésre a korábbi joggyakorlatból is említhető példa: „A Döntőbizottság vizsgálata arra nem terjedhetett ki, hogy a szerződésmódosítás a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjának megfelelt-e, hiszen az ajánlatkérő nem ezen jogszabályhely alapján módosította a szerződést.”^[32] Ilyen szűkítő megközelítés a bírósági joggyakorlatban is megjelent az indokokhoz kapcsolódóan: „A bíróság megítélése szerint a közpénzek ésszerű felhasználása átláthatóságának és széles körű nyilvános ellenőrizhetőségének megteremtését elérni kívánó jogalkotói cél, továbbá a közbeszerzések során a verseny tisztaságának biztosítása, a nyilvánosság és az esély egyenlőség alapelvi rendelkezések érvényesítésének követelménye nem ad arra lehetőséget, hogy a szerződés módosítását az ajánlatkérő utóbb, a jogorvoslati eljárás során, a tájékoztatóban közölt indokoktól, eltérően, azokat kiterjesztve indokolja. […] Az ajánlatkérőnek érdeke is, hogy a tájékoztatóban az indokolást milyen módon adja meg, hiszen a széleskörű nyilvánosság, a jogorvoslati kérelem/kezdeményezés előterjesztésére jogosultak az itt közölt információk alapján szereznek tudomást a szerződés módosításáról és annak okáról.[…] Az [ajánlatkérő] a tájékoztatóban meg nem jelentetett indokokon túl a jogorvoslati eljárás során további indokolást jogszerűen nem adhat.”^[33] Emellett a Kúria is ekként fogalt állást 2020-ban: „Csak azok az indokok vizsgálhatók, amelyeket az ajánlatkérő a szerződésmódosítás indokaként a közzétett hirdetményben megjelölt.”^[34] Ebből adódóan „A hirdetményben nem közölt szerződésmódosításra okot adó körülmény akkor sem értékelhető, ha egyébként alátámasztaná a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) alpontjában foglaltak fennállását.”^[35]

^[32] A KDB D.25/7/2017. számú határozata.

^[33] A Fővárosi Bíróság 25.K.34.479/2007/10. számú ítélete.

^[34] A Kúria Kfv.VI.37.948/2019/5. számú ítélete, [33] pontban kifejtett elvi tartalom.

^[35]A Kúria Kfv.VI.37.948/2019/5. számú ítélete, [25] pont.

Vagyis e megközelítés szerint a szerződés módosításáról szóló hirdetményben megadott tartalmak (indokok) konstitutív jellegűek, a hirdetményben rögzítettek jelenthetik kizárólag egy későbbi vizsgálat tárgyát, annak ellenére, hogy a Kbt. semmiféle ilyen rendelkezést nem tartalmaz. A bírósági joggyakorlat is az alapelvekre alapozta ezt a megközelítést, ami azért aggályos, mert az alapelvekből lényegében bármi – és annak az ellenkezője – is levezethető, így lényegében a fórum szabja meg az alkalmazandó jog tartalmát és ennek alapján a jogkövetkezményeket. Egyfelől a tételes jogból ugyanis legfeljebb az következne, hogy az ajánlatkérő megsérti az alkalmazandó hirdetményminta^[36] vonatkozó pontjainak megfelelő kitöltésére vonatkozó kötelezettségét, ha utóbb teljesen más, korábban egyáltalán nem említett indokokra hivatkozik a szerződésmódosítás jogszerűségének utólagos alátámasztása körében. Másfelől, ha egyszer utóbb bizonyított módon megfelel a módosítás valamelyik szerződésmódosítási jogalapnak, akkor hogy lehet a módosítás törvénybe ütköző jellegét megállapítani kizárólag azon az alapon, hogy a hirdetményben más adattartalom került közlésre?

A másik tágabb, az ajánlatkérő védekezési lehetőségét nagyobb mértékben támogató értelmezés szerint „A Kbt.-ben meghatározott jogalapok fennállta ténykérdés, az nem függ attól, hogy az ajánlatkérő azt helyesen állapítja-e meg. E körben a Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a szerződés módosításának bármelyik esete is áll fenn, a szerződés módosítása nem tekinthető jogszerűtlennek. A fenti jogszabályi követelmény figyelembe vételével a hivatalbóli kezdeményezésében kifejezetten jelölt módosítási feltétel megsértésének megállapítására irányuló kezdeményezés nem értelmezhető akként, hogy kizárólag annak a jogalapnak a vizsgálatát kellene elvégezni.”^[37] Ez a megközelítés – támogatandó módon – a KDB joggyakorlatába beépült: „A Döntőbizottság több határozatában is rámutatott már arra, hogy [a jogszerűség vizsgálatát] valamennyi, a 141. §-ban foglalt rendelkezés figyelembe vételével el kell végezni, függetlenül attól, hogy [a]z ajánlatkérő a szerződésmódosításról feladott hirdetményében milyen okra hivatkozott. Ebből következően a szerződésmódosítás bármelyik esete fennáll, a szerződés módosítása nem tekinthető jogszerűtlennek.”^[38] A kérdés az, hogy a bírósági joggyakorlat alakulására tekintettel ez továbbra is változatlanul marad(hat)-e, hiszen konstitutív hatályt a jogszabály sehol nem tulajdonít a szerződés módosítására vonatkozó hirdetményi tartalomnak.^[39] Semmilyen tételes szabály nem zárja ki ugyanis, hogy utóbb az ajánlatkérő más indokokat, jogalapokat alátámasztó körülményeket is nevesítsen, hiszen ha a Kbt. 141. §-ában foglalt bármely jogalapnak a módosítás megfelel, akkor hogy lehetne jogszerűtlen azon az alapon, hogy az ajánlatkérő korábban nem hivatkozott arra, illetőleg az azt megalapozó tényekre? Célszerűnek mutatkozna tehát a tágabb értelmezés jogszabályi úton történő rögzítése, az indokolatlan jogviták, szankciók megelőzése érdekében, esetleg kiegészítve azzal, hogy ha az ajánlatkérő utóbb más, hirdetményben egyáltalán nem jelölt jogalapra, indokra hivatkozik sikeresen, akkor ahhoz milyen más, enyhébb jogkövetkezmény kapcsolódhat.

^[36] Ld. a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények feladásának, ellenőrzésének és közzétételének szabályairól, a hirdetmények mintáiról és egyes tartalmi elemeiről, valamint az éves statisztikai összegezésről szóló 44/2015. (XI. 2.) MvM rendelet 30. § (3) bekezdését.

^[37]A KDB D.561/17/2017. számú határozata, ld. még pl. a D.223/19/2018. számú határozatot.

^[38] A KDB D.8/10/2020. számú határozata.

^[39] A kötőerő a közbeszerzési dokumentumok körébe sorolható hirdetmények, tartalmak (eljárást megindító felhívás, korrigendumok stb.) kapcsán az ajánlati kötöttség szempontjából vizsgálható, az azokban foglalt tartalmak tehát ebből a szempontból másként kezelendők.

A KDB a legújabb joggyakorlatában megjeleníti a kúriai és más bírósági döntések által megfogalmazott szűkebb értelmezést, azokat idézi, a döntései meghozatala során azokat alapul veszi. „A szerződésmódosítás jogszerűségének megítélésekor […] kiemelt jelenetősége van annak, hogy az ajánlatkérő a hirdetményben mit ad elő a módosítás indokaként. A Döntőbizottság megítélése szerint a közpénzek ésszerű felhasználása átláthatóságának és széles körű nyilvános ellenőrizhetőségének megteremtését elérni kívánó jogalkotói cél, továbbá a közbeszerzések során a verseny tisztaságának biztosítása, a nyilvánosság és az esélyegyenlőség alapelvi rendelkezéseinek érvényesítésének követelménye nem ad arra lehetőséget, hogy a szerződés módosítását az ajánlatkérő utóbb, akár a jogorvoslati eljárás során, a hirdetményben közölt indokoktól eltérően, vagy azokat kiterjesztve indokolja.”^[40] Ebből adódóan „[a]z előre nem láthatóság feltételének vizsgálata során a Döntőbizottság nem tudta figyelembe venni az ajánlatkérő észrevételében felhozott, de a hirdetményben nem szereplő indokokat (Határozat 16-18. pont). Ezeket a körülményeket a bírságkiszabás során azonban értékelte.”^[41] A tágabb értelmezés is szerepet kaphat adott esetben a jogalapok tekintetében, még ha az új tényekre való hivatkozás nem is fogadható el, így például akként, hogy „A jogorvoslati eljárásban nem merült fel arra vonatkozó körülmény, hogy esetleg a szerződésmódosítás a Kbt. egyéb rendelkezése alapján jogszerűnek minősülhet…”^[42] Emellett az elírások megfelelő értelmezésének elfogadása is megfelelő rugalmasságot biztosíthat. („A szerződésmódosításhoz csatolt szállítói nyilatkozat a beépítésre kerülő új nyílászárók legyártása késéséről szólt, ebből eredően a Döntőbizottság számára is nyilvánvaló volt, hogy a szerződésmódosításban és a hirdetményben a ’lift’ szó adminisztrációs hiba, elírás eredménye.”)^[43]

Megjegyzendő, hogy ugyancsak az ajánlatkérő terhére eső szigorúbb értelmezés jelent meg a jogsértés reparálására tett kísérlet tekintetében is. Hiszen adódik a kérdés: ha a szerződésmódosítást a felek közös megegyezéssel megszüntetik (felbontják), és ezzel helyreáll az eredeti állapot, akkor a jogsértés megállapítható, vagy sem? Az ilyen helyzetek megítélésére két ellentétes megközelítés is idézhető. „A Döntőbizottság álláspontja szerint – tekintettel a Megállapodásnak hatályba lépése előtti visszamenőleges hatályú felbontására – visszaállt az eredeti, jogsértés előtti állapot, a Megállapodás jogi szempontból nem létező, így emiatt a jogsértés már nem állapítható meg.”^[44] Ezzel szemben több mint 10 évvel később már másként ítélték meg ezt a körülményt: „Amennyiben a felek az ott meghatározott feltételek hiányában módosították a szerződést, azzal a jogsértés megtörténik és ezt nem lehet semmissé tenni azzal, hogy a felek elállnak a szerződésmódosítástól.”^[45] Ez a megközelítés tehát az utólagos, a felek önkéntes reparációjának lehetőségét zárja ki. (Megjegyzendő, hogy egy szerződés megszüntetése a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzését sem orvosolja, még akkor sem, ha az addig kifizetett érték a közbeszerzési értékhatárt nem érte el, ez a körülmény legfeljebb csak a bírság kiszabása körében értékelhető a beszerző javára.)^[46]

Az ilyen szűkítő értelmezések értékelése körében elmondható, hogy alapvetően az ajánlatkérő szankcionálását előtérbe helyező, az önkéntes reparációt, korrigálást kizáró megoldások kerültek előtérbe, pedig más, az ajánlatkérő számára valamilyen „menekülési lehetőséget” biztosító megközelítések is alkalmazhatók lennének. Megjegyzendő, hogy a feltétel nélküli szankcionálás más területeken is megjelent: így ha például az ajánlatkérő elmulasztja a Közbeszerzési Hatóságot értesíteni a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megindításáról a megindítás napján, akkor nem mentesülhet a jogsértés tényének és adott esetben a jogkövetkezményének megállapítása alól azáltal, hogy a felhívását visszavonja. („A Döntőbizottság töretlen és egységes joggyakorlata szerint az ajánlatkérő azon döntése, hogy az ajánlattételi határidő előtt visszavonta a felhívást, nem reparálja a tájékoztatási kötelezettség határideje elmulasztására vonatkozó jogsértést, vagyis jelen esetben egy elmulasztott eljárási cselekmény nem tehető meg nem történtté egy másik eljárási cselekmény által.”)^[47] Mivel a jogszabály kifejezetten nem szabályozza ezt a kérdést sem, ezért lényegében a fórumra bízza a vonatkozó szabály (megközelítés) megalkotását a jogalkotó, engedi-e az ajánlatkérői reparációt vagy sem, változtat-e ennek a jogi megítélésén az idő előrehaladtával vagy sem. Megemlíthető ehhez kapcsolódóan az is, hogy a Második Kbt. egyik 2009-es módosítása vezette be azt a kifejezett jogorvoslati eljárási megszüntetési (visszautasítási) okot, amely szerint eljárási akadály az, ha az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító hirdetményét, felhívását jogszerűen visszavonta. A jogalkotó e kifejezett szabály beiktatásának szükségességével kapcsolatban úgy fogalmazott, hogy „[a] jogalkalmazás által felvetett eljárásjogi értelmezési nehézségekre és divergáló bírósági joggyakorlatra a módosítás törvényi szinten ad választ.”^[48] Ez a példa rávilágít arra, hogy ez a „törvényi szintű válasz” nem feltétlenül terjedt ki minden aspektusra.

^[40] A KDB D.137/13/2021. számú határozata.

^[41] A KDB D.197/13/2021. számú határozata.

^[42] A KDB D.38/26/2021. számú határozata, ld. még pl. a D.137/13/2021. számú határozatot.

^[43] A KDB D.425/7/2020. számú határozata.

^[44] A KDB D.271/9/2007. számú határozata.

^[45] A KDB D.381/19/2018. számú határozata.

^[46] Ld. a KDB D.402/8/2019. számú határozatát.

^[47] A KDB D.18/10/2019. számú határozata. Ld. még pl. a D.392/10/2020. számú határozatot.

^[48] Ld. a Második Kbt. 325. § (3) bekezdés g) pontját, valamint a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény módosításáról szóló 2008. évi CXI. törvény hatálybalépésével és a belső piaci szolgáltatásokról szóló 2006/123/EK irányelv átültetésével összefüggő törvénymódosításokról szóló 2009. évi LVI. törvény általános indokolását.

Az előzetes vitarendezésre épített tudomásszerzés félreértelmezése

Az előzetes vitarendezés mint jogintézmény akkor tudja betölteni a rendeltetését, ha valóban képes reális alternatívát kínálni a költségesebb és időigényesebb jogorvoslati eljárással szemben, képes azt kiváltani, és – ahogyan a jogintézmény neve is mutatja – megelőzni a KDB előtti hatósági eljárást. Ehhez arra van azonban szükség, hogy a jogsértésről való tudomásszerzésre vonatkozó szabályokat^[49] a jogalkotó ehhez igazítsa, és a jogalkalmazás ennek megfelelően is alkalmazza őket. Ez azért különösen fontos, mert a jogorvoslati kérelem benyújtására rövid, jogvesztő határidők vonatkoznak.^[50]

Vannak azonban olyan tévutak, amelyek egy-egy nem megfelelően értelmezett jogszabályi rendelkezésre épülő döntésből erednek. Ilyen példaként említhető a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.650.051/2013/8. számú ítélete, amely néhány esetben a későbbiekben is hivatkozási alapként szolgált. Az alapul fekvő tényállás lényege a következő volt: sor került az összegezés megküldését követően iratbetekintésre, az ajánlattevő szembesült a feltételezett jogsértéssel. Az iratbetekintés alapján előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be, amelyet az ajánlatkérő elutasított. A Második Kbt. 2010. szeptember 15-étől hatályos 323. § (4) bekezdés b) és c) pontja szerint a jogsértés tudomásra jutásának kellett tekinteni egyrészt a közbeszerzési eljárást lezáró döntésben a megtekintett iratokkal kapcsolatban szereplő jogsértéssel kapcsolatban az iratbetekintés befejezésének napját, másrészt pedig az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontját, ha előzetes vitarendezést kérelmeztek és az ajánlatkérő a jogsértéssel kapcsolatban álláspontját megküldte, de egyéb intézkedést nem tett. Vagyis ebben az esetben két párhuzamos jogalap is fennállhat a tudomásszerzésre, de mivel ezek egymásra épülnek, ezért az lett volna a jogalkotói szándékkal és céllal összhangban álló értelmezés, ha ilyen esetben az előzetes vitarendezés lezárására épülő esetet lehet alapul venni a jogvesztő határidő számításánál. A bíróság azonban másképpen ítélte meg ezt a helyzetet: „Ha a kérelmező az iratbetekintés lehetőségével élt, majd előzetes vitarendezés iránt is kérelmet terjesztett elő, és erre az ajánlatkérői választ megkapta, tudomásra jutásnak azt az időpontot kell tekinteni, amikor először szembesült az általa vélelmezett jogsértéssel. Ha az iratbetekintés volt előbb, ezt az időpontot kell a tudomásra jutás időpontjának tekinteni. Nem eredményezheti a jogorvoslati határidők meghosszabbítását, hogy a kérelmező két, időben eltérő tudomásra jutást eredményező jogszabályi feltételnek is megfelelhet. Adott jogsértésről csak egy alkalommal lehet tudomást szerezni, ha az az iratbetekintés során történt, akkor a jogorvoslati kérelem benyújtására a [Második] Kbt. 323. § (4) bekezdésének b) pontját, ha az eredménytelen előzetes vitarendezés során történt, akkor a [Második] Kbt. 323. § (4) bekezdésének c) pontját kell alkalmazni a határidő számításánál. Semmi nem indokolta az [ajánlattevő] esetében, hogy az iratbetekintés során tapasztaltak ellenére még az előzetes vitarendezés eredményét is bevárja és csak ezt követően nyújtsa be jogorvoslati kérelmét. Mindezekre figyelemmel a másodfokú bíróság az elsőfokú bírósággal egyezően állapította meg a tudomásszerzés időpontját az iratbetekintés napjával azonosan...”^[51]

Ezzel a döntéssel megteremtették az előzetes vitarendezésre alapítható tudomásszerzés szűkebb értelmezésének koncepcióját. Vagyis a két különböző jogszabályi esetet szigorúan elkülönítette a bíróság, hiába szabályozta nyilvánvaló okból külön az előzetes vitarendezésre alapítható tudomásszerzést a jogalkotó: a c) pont ugyanis a b) pont kivételes esete is lehet akár, tehát a reális, a jogalkotói célnak megfelelő jogértelmezés is levezethető lett volna. Ezzel megteremtődött egy olyan értelmezési keret, amely kizárólag bizonytalanságot eredményezett, szükségtelen és indokolatlan eljárási cselekmények láncolatának szükségességét felvetve. Hiszen csak úgy lehet elkerülni az eljárási akadály kockázatát e megközelítés szerint, ha az ajánlattevő a főszabályként megállapított határidőt veszi alapul, és ha az előzetes vitarendezés csak később zárulhat le, akkor még azzal párhuzamosan egy jogorvoslati kérelmet is benyújt a KDB-hez, amelyhez felesleges költségvonzat és adminisztrációs teher kapcsolódik. A kérelmezőnek a Kbt. 145. § (7) bekezdése alapján képviselőt kell megbíznia díj ellenében, esetleg meg is fizeti a kérelmező az igazgatási szolgáltatási díjat, ha pedig utóbb kiderül, hogy az előzetes vitarendezési kérelem folytán a kifogásolt döntést az ajánlatkérő módosította, akkor a kérelem visszautasítandó, illetve az eljárás megszüntetendő. Mindezt azért kellene következetesen végig vinni, mert egy bírósági ítélet valamilyen okból kifolyólag egyszer így értelmezte a törvényt.

E megközelítés szerint, ha sor kerül iratbetekintésre, és ennek nyomán előzetes vitarendezési kérelmet nyújt be az ajánlattevő, amelyet az ajánlatkérő elutasít, akkor – hacsak az ajánlatkérői válaszból új releváns elemek nem derültek ki –, nem fogadható el a tudomásra jutás időpontjaként a válasz megküldésének napja, hanem az iratbetekintést kell alapul venni (és így lehet elkésett a jogorvoslati kérelem): „Amennyiben az iratbetekintést követően, annak időpontjától eltelt időben nem következik be semmilyen új adat, tény, akkor a tudomásra jutás csak és kizárólag az iratbetekintéshez, mint a tényleges tudomásra jutás időpontjához és tényéhez kötődhet, továbbá ehhez igazodik a jogorvoslati határidő kezdő időpontja is. […] Az iratbetekintés azt a célt szolgálja, hogy az érintett ajánlattevő minden olyan adatot, tényt megismerhessen, amelyek az eljárás eredményének megállapítása körében keletkeztek. Azon tényekről és adatokról, amelyeket az érintett ajánlattevő az iratbetekintésen megismert, vitathatatlanul tudomást szerzett és amennyiben e körben újabb adat, tény nem merül fel, a tudomásra jutás időpontja csak ez az időpont lehet.” A KDB kifejezetten kiemelte (hivatkozta) az Ítélőtábla ítéletének álláspontját.^[52]

A szűkebb értelmezés az eljárást megindító felhívás vitatásánál is megjelent a korábbi joggyakorlatban: „A kérelmező ajánlatkérőhöz […] benyújtott előzetes vitarendezési kérelme is a felhívás jogsértő tartalmára vonatkozott, és az előzetes vitarendezési kérelemre adott ajánlatkérői válasz alapján nem jutott a jogsértéssel összefüggő többletinformációhoz, amelyre nézve a jelen jogorvoslati kérelemmel összefüggő tényeket érintő tudomásszerzése megállapítható lenne.”^[53] Egy másik döntésben pedig úgy foglaltak állást, hogy „Miután az előzetes vitarendezési eljárásban semmilyen új adat, tény nem jutott a kérelmező tudomására, így […] az iratbetekintés befejezésének napjától kell számítani a jogorvoslati határidőt. […] A Döntőbizottság a kérelmező azon kifogására, miszerint az iratbetekintés és a vitarendezési eljárás egymásra épülő jogintézmény, ezért a jogorvoslati határidőket is így kell figyelembe venni, azt emeli ki, hogy ez nem írja felül azt a kógens szabályt, hogy a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló határidő a tudomásra jutással kezdődik. Ez alapján mindig és minden esetben a tudomásra jutást kell vizsgálni és ahhoz képest meghatározni az irányadó jogorvoslati határidő kezdő időpontját. Amennyiben az érintett minden, a jogorvoslati jog gyakorlásához szükséges adat és tény birtokában van, ez az időpont lesz a releváns, amely lehet az összegezés megküldése (az eljárást lezáró döntés esetén), az iratbetekintés vagy adott esetben a vitarendezési eljárás, ha ott új tények, adatok merülnek fel a jogorvoslattal releváns körben.”^[54]

E szűkebb értelmezés nem egyéb, mint a „kétszer nem lehet ugyanarról a jogsértésről tudomást szerezni” joggyakorlati tétel dogmává merevítése, következetlen és logikátlan alkalmazása annak ellenére, hogy a Kbt. speciális tudomásszerzési esetként rögzíti az előzetes vitarendezési kérelemre adott ajánlatkérői válasz megküldésének napját. Viszont ez a tétel más esetekben más koncepciók megalapozásához kiválóan alkalmazható, így például az ún. egymásra épülő hivatalbóli kezdeményezések tilalmának bírói doktrínája esetében. Ez akkor merülhet fel, ha egy hivatalbóli kezdeményező a kezdeményezésének KDB-hez történő benyújtására vonatkozó jogvesztő határidőt elmulasztotta (elkésett a kezdeményezése), viszont e kezdeményező úgy dönt, hogy egy másik jogosultat megkeres (például a Közbeszerzési Hatóság elnökét), hogy saját jogon nyújtson be kezdeményezést a KDB-hez ugyanazon feltételezett jogsértés(ek) kapcsán. A bíróság ilyen esetben megállapíthatja, hogy a KDB eljárási akadály (elkésettség) ellenére bírálta el érdemben a kezdeményezést: „A jogalkotó éppen a jogbiztonság követelményének szem előtt tartásával megfontoltan kötötte a kezdeményezést […] kógens jogszabályi határidőhöz. Nem kívánta ezen határidőket egymásra épülő kezdeményezésekkel felülírni. A jogvesztő határidő ily módon kitolható. […] Amennyiben egy eredménytelen kezdeményezés a sikertelenség tényénél fogva jogalapot teremthet újabb jogorvoslati eljárás kezdeményezésére, ez éppen ilyen a Kbt. jogorvoslati eljárásra vonatkozó szabályaiba ütköző állapotot eredményezne.”^[55] Látható tehát, hogy egyes elvi tételek más jogi problémák vizsgálatakor is felhasználhatók, kiindulópontként szolgálhatnak ilyen jogi helyzetek kezelésére is, bár megjegyzendő, hogy ennek a területnek is megvan a maga külön gyakorlata, hiszen más körülmények (például korábban nem kifogásolt jogsértések nevesítése) is befolyásolhatja a tényleges tudomásszerzési időpont megállapíthatóságát.^[56]

A szűkebb értelmezéssel ellentétben a tágabb értelmezés az eljárási cselekmények egymásra épülésének elfogadását jelenti: vagyis megtörténik a jogsértő magatartás, amelynek nyomán az ajánlattevő előzetes vitarendezési kérelmet nyújt be. A választól függ, hogy megelőzhető-e a jogorvoslati eljárás vagy sem, ha ugyanis az ajánlatkérő nem fogadja el a kérelmezői álláspontot, akkor az előzetes vitarendezés eredményére építve nyújtható be a KDB-hez a jogorvoslati kérelem.^[57] A tágabb értelmezés is csak akkor fogadható el azonban, ha ténylegesen nincs olyan korábbi mozzanat, amelynek folytán a jogsértésről való tudomásszerzés korábban megvalósulhatott,^[58] valamint az is rendkívül lényeges, hogy csak joghatás kiváltására alkalmas, jogszerű módon és határidőben benyújtott előzetes vitarendezési kérelemre lehet tudomásszerzést alapítani.^[59]

A tágabb értelmezés kapcsán emelhető ki egy 2017-es bírósági ítélet, amely szerint nem veszíti el az ajánlattevő azon jogát, hogy ha az előzetes vitarendezés alkalmazása nem vezet eredményre, akkor a KDB-hez forduljon. Ilyen értelmezés esetén az ajánlattevőnek a KDB-hez is be kellene nyújtania a kérelmét, ha a határidőt nem akarná elmulasztani, így irracionális módon a KDB jogorvoslati eljárása és az előzetes vitarendezés párhuzamosan folyna. „Az előbbiekre tekintettel a bíróság nem osztotta a felperes által hivatkozott 3.Kf.650.051/2013/8. számú ítélet és a D.843/20/2015. számú alperesi határozat kapcsán a felperes által hivatkozottakat sem.”^[60]A joggyakorlat tehát folyamatosan alakította ezt a kérdést, és végül a tágabb értelmezés irányába fejlődött, vagyis nem szükséges az előzetes vitarendezés kapcsán a válaszból megismert új tényt, adatot, többletinformációt igazolni annak érdekében, hogy eredményesen lehessen hivatkozni az válasz megküldésének időpontjára. A KDB 2018-ban már egyenesen úgy fogalmazott egyik döntésében, hogy „[a]z egyéb érdekelt helytelenül, és minden jogi alap nélkül állította azt, hogy e törvényi vélelem érvényesíthetőségének az is feltétele lenne, hogy utólag megállapítást nyerjen, hogy az ajánlatkérői válasz a korábban megismertekhez képest ’valamilyen többletinformációt’ tartalmazott.”^[61] Vagyis nem fogadták már el az említett ítélőtáblai ítélet alapján kialakított azon megközelítést, hogy az előzetes vitarendezésre akkor lehet alapítani önállóan tudomásszerzést, ha „többletinformáció” merült fel az ajánlatkérői válaszban, egyébként a főszabályként megállapított esetet lehet csak alapul venni.

^[49] Ld. a Kbt. 148. § (7) bekezdés d) pontját.

^[50] Részletesebben ld. Pfeffer Zsolt: A jogvesztő közbeszerzési jogorvoslati határidők a gyakorlat tükrében I., Közjogi Szemle, 2016/4., 75-84. o., valamint A jogvesztő közbeszerzési jogorvoslati határidők a gyakorlat tükrében II., Közjogi Szemle, 2017/1., 35-40. o.

^[51] A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.650.051/2013/8. számú ítélete.

^[52] A KDB D.670/13/2016. számú végzése.

^[53] A KDB D.529/11/2016. számú végzése. („A fenti döntőbizottsági álláspontot alátámasztják a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény változatlan normaszövege értelmezését végző Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.051/2013/8. számú ítéletében kifejtettek is.”)

^[54] A KDB D.843/20/2015. számú végzése.

^[55] A Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 19.K.30.972/2015/6. számú ítélete. Ld. még pl. a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 27.K.30.868/2015/10. számú ítéletét vagy a Fővárosi Törvényszék 104.K.704.026/2021/14. számú ítéletét.

^[56] Ld. pl. a következő döntéseket: a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 27.K.30.868/2015/10. számú ítéletét, a KDB D.499/8/2016., a D.500/7/2016. számú határozatát, a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.290/2016/23. számú ítéletét, a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.289/2016/39. számú ítéletét, valamint a KDB D.44/14/2017. számú határozatát.

^[57] Ld. pl. a KDB D.617/4/2012. számú végzését: „A Kbt. meghatározza azt is, hogy egyes esetekben mit kell a jogsértés tudomásra jutásának tekinteni, így előzetes vitarendezési eljárás esetén az ajánlatkérő válaszának kézhezvételét. Tényként állapítható meg, hogy kérelmező előzetes vitarendezési eljárást kezdeményezett 2012. október 17-én, melyre ajánlatkérő október 24-én adta meg válaszát. Kérelmezőnek 2012. október 24-én nyílt meg a jogorvoslati kérelem előterjesztésére rendelkezésére álló 10 nap, így a 2012. november 8-án előterjesztett jogorvoslati kérelem kétséget kizáróan elkésett.” Ld. még a KDB D.496/36/2016. számú határozatát: „A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelemmel érintett jogsértéssel összefüggésben a kérelmező 2016. május 30-án […] előzetes vitarendezést kérelmezett, amelyet az ajánlatkérő a Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti válaszában határidőben elutasított, de egyéb intézkedést nem tett. Ezen jogsértés tekintetében az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontja 2016. június 2-a volt. A kérelmező a jogorvoslati kérelmét 2016. június 17-én a Kbt. 148. § (3) bekezdése szerinti tizenöt napos jogorvoslati határidőben benyújtotta, a kérelem nem késett el.”

^[58] „Az ajánlatkérő helyesen hivatkozott arra, hogy a Kbt. 148. § (7) bekezdés d) pont da) alpontjára alapított tudomásszerzés megdönthető vélelem, amennyiben tényszerűen, kétséget kizáróan bizonyítást nyer az előzetes vitarendezést alapjául szolgáló iratbetekintés során történt tudomásszerzés.” (A KDB D.456/19/2019. számú határozata.)

^[59] Ld. a KDB D.78/16/2018. vagy a D.114/17/2019. számú határozatát.

^[60] A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.343/2016/30. számú ítélete.

^[61]A KDB D.379/21/2018. számú határozata.

A jogalkotó 2018. január 1-jétől beemelte a Kbt.-be azt a kifejezett szabályt, amelynek értelmében, ha az iratbetekintést követően előzetes vitarendezés kezdeményezésére is sor került, a tudomásra jutás időpontjának meghatározására az előzetes vitarendezés körében megállapított tudomásszerzési szabályok alkalmazandók.^[62] Miután a törvényhozás jogszabályi úton – de érdekes módon csak az iratbetekintéshez kapcsolódóan – feloldotta a szűkebb és a tágabb értelmezés kérdéskörét, a korábbi joggyakorlatra való hivatkozás már nem fogadható el. „A jogalkotó ennek kapcsán a tudomásra jutás időpontjaként az előzetes vitarendezésre adott ajánlatkérői válasz megérkezésének napját tekinti. A fentiek alapján az ajánlatkérő által hivatkozott Kúria ítélete és az ez alapján született döntőbizottsági döntések nem relevánsak a hatályos szabályozásra tekintettel.”^[63]

A 2017-es ítéletből még egy érdekes megállapítás kiemelhető, nevezetesen, hogy „[a] bíróság álláspontja szerint itt nincsen szó megdönthető vélelmekről, tekintettel arra is, hogy egyébként a Kbt. nem szabályoz semmilyen vélelem megdöntésre irányuló eljárást sem.”^[64]A jogsértésről való tudomásszerzésre vonatkozó esetek vélelemkénti kezelése folyamatosan megjelenik a gyakorlatban, különösen a szabálytalansági eljárás megindításához kapcsolódó esetekben: „Nem kizárt – miután a kezdeményezéshez nem szükséges, hogy a jogsértésről meggyőződjön, elégséges a jogsértés észlelése, – hogy időben a tudomásszerzés és a szabálytalansági eljárás megindításának időpontja elkülönüljön. A törvényi vélelem megdönthetőségének éppen ez a lényege. Amennyiben azonban a kezdeményező maga erre nem hivatkozik, a vélelem ellenében a jogorvoslati kezdeményezési elemhez rendelt egyedi bizonyítás útján kerülhet sor az attól eltérő időbeli tudomásszerzés megállapítására. Ilyen konkrét, bizonyítékokon alapuló megállapítással az alperes adós maradt.”^[65]A megdönthető vélelmek kérdésével az Alkotmánybíróság is foglalkozott több határozatában.^[66] Megemlíthető végül a KDB vonatkozó értelmezése: „A Döntőbizottság a jogvesztő határidőre vonatkozó álláspontja kialakításakor figyelembe vette az Európai Bíróság C406/08 Uniplex (UK) Ltd. számú ítéletében foglaltakat is. Nem eredményezheti a jogorvoslati határidők meghosszabbítását, ha a kezdeményező két, időben eltérő tudomásra jutást eredményező jogszabályi feltételnek is megfelel.”^[67]

Látható tehát, hogy a jogorvoslati kérelmek, kezdeményezések benyújtására nyitva álló határidők szabályainak értelmezése folyamatosan alakul, változik, vélelmekről, illetve azok megdöntéséről, korábbi joggyakorlat figyelmen kívül hagyásáról folynak viták. Ezek olyan kérdések, amelyekről a jogalkotó hallgat, a fórumokra bízva ezzel a jog alakítását, így azok újabb és újabb fejezetekkel egészíthetik ki a kapcsolódó jogviták eredményeképpen a jogvesztő határidőkre vonatkozó szabályozás gazdag esetjogra épülő történetét. Megjegyzendő, hogy a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.650.051/2013/8. számú ítélete a legújabb gyakorlatban is megjelenik hivatkozási alapként indokolásokban, a vélelmekre vonatkozó elvi megközelítések kapcsán.^[68] Egyes jogalkotás útján felülírt döntések egyes elemei tehát továbbra is irányadóak lehetnek, még abban az esetben is, ha valamelyik alapvető tételük már a hatályos jog függvényében nem alkalmazható.

Vitás kérdések részletezése, eldöntése és a joggyakorlat felülírása jogalkotás útján

Az egyes fórumok által megtárgyalt, megvitatott és eldöntött jogviták kétségtelenül lehetőséget biztosítanak arra a jogalkotónak, hogy egy-egy jogszabálymódosítás keretében vitás kérdéseket eldöntsön. Ez azt jelenti, hogy egymásnak ellentmondó döntések, gyakorlatok között feszülő ellentét jogalkotás útján feloldható, és egyik vagy másik megközelítés a tételes jog szintjére emelhető. Lehetőséget adnak egyes döntések arra is, hogy az általuk elemzett jogi problémák rámutassanak a tételes jog hiányaira, és a jogalkotás erre megfelelő választ adhat. A következő bekezdésekben olyan példák kerülnek említésre, elemzésre, amelyek esetében a jogalkotó szükségesnek vélte a jogi norma módosítását, kiegészítését, pontosítását. Vannak ezek között olyan esetek is, amikor a törvényhozás a rendelkezésre álló alternatívák közül bármelyiket választhatta volna, mégis az egyik megközelítést preferálta, és azt emelte törvényerőre.

A tárgyalásos eljárás példája

Az első példa a tárgyalásos eljárások részletesebb szabályainak kidolgozása körében említhető. A Második Kbt. az ajánlatok bírálatára, a végleges ajánlatok megtételére és az egyes fázisokban gyakorolható eljárási cselekményekre nem tartalmazott rendelkezéseket (az irányelvi előírások is meglehetősen általánosak), ennek megfelelően szükségessé vált több, a gyakorlatban bizonytalanságot okozó kérdés rendezése^[69](eldöntése), és a kimunkált elvek beemelése a törvény szövegébe. (A részletes szabályok a régi Kbt.-ben jelentek meg első alkalommal.)

A hatályos szabályozás és az előzményi joggyakorlati tételek viszonya – vagyis az, hogy mely szabálynak milyen megállapítás szolgál(hatot)t az alapjául – az alábbi táblázatban összegezhető:

^[62] Ld. a Kbt. 148. § (7a) bekezdését.

^[63] A KDB D.414/14/2018. számú határozata.

^[64] A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.343/2016/30. számú ítélete.

^[65] A Fővárosi Törvényszék 103.K.702.930/2021/7. számú ítélete. Ld. még pl. a KDB D.512/13/2020. számú határozatát („A Kbt. jogszabályi vélelemmel állapítja meg a jogsértés tudomásra jutásának időpontját a hivatalbóli kezdeményezők esetében…”), a D.326/11/2020. számú határozatát (a vélelmet nem sikerült megdönteni), vagy a D.75/12/2021. számú végzését. („Ez az időpont azonban olyan törvényi vélelem, amellyel szemben helye van bizonyításnak, a tényleges tudomásszerzés időpontját akár a Döntőbizottság, akár az ügy közigazgatási vitájában eljáró bíróság ettől eltérően állapíthatja meg.”)

^[66] Ld. a 9/2020. (V. 28.) AB határozatot, valamint a 19/2020. (VIII. 4.) AB határozatot.

^[67]A KDB D.452/9/2020. számú végzése.

^[68] „[A] tényleges tudomásszerzési időpont ettől eltérő időpontban is megállapítható, amennyiben a tudomásra jutás ténye kétséget kizáróan, a törvényi vélelemtől eltérő időpontban megállapítható (Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.051/2013/8.)” (A KDB D.452/9/2020. számú végzése.)

^[69] Ld. a régi Kbt. javaslati állapotának 89-93. §-aihoz kapcsolódó részletes indokolást.

^[70] „A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő azon álláspontját, hogy a kérelmező az alapelvek megsértését követte volna el azzal, hogy csupán a végleges ajánlatában adott versenyképes árat, az alap ajánlatában az a becsült értéket jóval meghaladta. Az alapelvek érvényesülése a közbeszerzési eljárásban valóban nagyon fontos és az afelett való őrködés többek között az ajánlatkérő egyik legfőbb feladata, azonban a jelen esetben a Döntőbizottság szerint a kérelmező nem követte el azok megsértését ezen eljárásával.” (A KDB D.36/13/2018. számú határozata.)

Forrás: a szerző saját szerkesztése

Említhető azonban olyan joggyakorlati tétel, amelyet a törvényhozás felülírt kifejezett szabály beiktatásával. A tárgyalásos eljárásban már korábban felmerült ugyanis az a kérdés, hogy miképpen kell kezelni azt a helyzetet, ha az ajánlatkérő felszólította az ajánlattevőket egy végleges ajánlat benyújtására, azonban az ajánlattevő nem nyújtott be újabb ajánlatot? Ilyen esetben a korábban benyújtott, ajánlati kötöttséggel nem terhelt ajánlatot kellett a továbbiakban fenntartottnak tekinteni, vagy pedig az érvénytelenség jogkövetkezményét kellett megállapítani? A korábbi megközelítés a következő volt: „A Döntőbizottság nem osztja az ajánlatkérő álláspontját, hogy a hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárásban az ajánlattétel kötelező és ennek elmaradása esetén az ajánlatkérő az egyébként alkalmasnak nyilvánított ajánlattevő érvényes ajánlatát érvénytelenné nyilváníthatja. […] Az ajánlatkérőnek ugyanis amennyiben a tárgyalások során az ajánlattevő nem módosítja az ajánlatát, akkor az eredetileg benyújtott ajánlatot kell elbírálnia.”^[71]

A Kbt. azonban tartalmaz egy olyan szabályt, amely szerint a tárgyalásos eljárásban kötelező végleges ajánlat benyújtása, kivéve, ha az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásában tett fenntartás alapján úgy dönt, hogy az első ajánlatok beérkezését követően nem tart tárgyalást, hanem a benyújtott ajánlatok bírálatával és értékelésével befejezi az eljárást.^[72] A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban is létezik ugyanilyen szabály^[73] azzal az eltéréssel, hogy a tárgyalás nem mellőzhető, a Kbt. 87. § (6) bekezdése nem alkalmazható.^[74] [A kötelező végleges ajánlattételre vonatkozó szabályt korábban az elektronikus közbeszerzés részletes szabályairól szóló 424/2017. (XII. 19.) Korm. rendelet 21. § (1) és (2) bekezdése is tartalmazta.]

A jogalkotó a korábban kifejezetten nem szabályozott és a joggyakorlat által megválaszolt megközelítést azonban felülírta, a végleges ajánlatokat is az EKR-ben kell megtenni (jogsértő módon jár el az ajánlatkérő, ha azokat – egy EKR-ben bonyolított eljárásban – külön, papíralapon kéri be, borítékokat és kitöltetlen felolvasólapokat ad át a tárgyalási fordulón).^[75] E felülírás oka pedig nem volt más, mint az EKR működése, ugyanis „[a] rendszer egy meghatározott eljárási cselekmény sorrendben kezeli az eljárásokat, az algoritmusok nem tudják kezelni azt a – papír alapon korábban működő – gyakorlatot, hogy az ajánlattevő végleges ajánlat benyújtása nélkül fenntartja ajánlatát, hanem szükség van az új, írásbeli ajánlat benyújtására a további eljárási lépések megtételéhez.”^[76] Megjegyzendő, hogy a KDB jogsértést állapított meg olyan esetben, amikor az ajánlatkérő a tárgyaláson félretájékoztatta az ajánlattevőket, és azt rögzítette a tárgyalási jegyzőkönyvben, hogy amennyiben az ajánlattevők módosítani kívánják az eredeti ajánlatukat, akkor azt a végleges ajánlatok benyújtására nyitva álló határidőben megtehetik. A tárgyaláson az ajánlatkérő részéről azt a téves tájékoztatást nyújtották, hogy amennyiben az ajánlattevők az ajánlatukon nem kívánnak módosítani, úgy az ajánlatkérő az eredetileg benyújtott ajánlatukat fogja értékelni, vagyis ez esetben a végleges ajánlat benyújtása nem szükséges, ez pedig ellenkezett a tételes jogi szabállyal.^[77] Látható, hogy a korábbi ismeretek alapján rögzült eljáráslebonyolítási mechanizmusok (megszokások) jogsértéseket eredményezhetnek egy-egy tételes jogi szabály beiktatásával, megváltoztatásával, a hosszú évek során kialakult ajánlatkérői gyakorlat megváltoztatása némely esetben nehézségekbe ütközik.

Egy másik példa is említhető: a Kbt. 89. § a) pontjának utolsó két mondata akként rendelkezik, hogy „A tárgyalások megkezdését megelőzően csak akkor lehet az ajánlat érvénytelenségét a szakmai ajánlat nem megfelelő volta miatt megállapítani, ha a szakmai ajánlat nem felel meg az ajánlatkérő által meghatározott minimumkövetelményeknek. Az ajánlatban foglalt egyéb nyilatkozatokkal, dokumentumokkal kapcsolatos hiányokat a tárgyalások befejezéséig kell pótolni.” Az egyéb tartalmi elemekkel kapcsolatos hiánypótlás lehetőségét (végső határidejét) a jogalkotó korlátozta, a Második Kbt. szabályozása ilyen megkötést nem ismert. E korábbi törvény hatályosságának idején lefolytatott jogorvoslati eljárásban a kérelmező azt kifogásolta, hogy az ajánlatkérő nem vizsgálta meg a tárgyalás előtt az ajánlatokat, és a tárgyalást megelőzően nem, csak a tárgyalási jegyzőkönyv megküldésekor hívta fel egy hiányzó, általános, az akkori jogszabály által benyújtandó nyilatkozat benyújtására a két ajánlattevőt. (Az egyik a hiányt pótolta, a másik – a kérelmező – pedig nem.) A KDB úgy foglalt állást, hogy „[a] tárgyaláson, vagy a tárgyalás lefolytatását követően észlelt hiány vonatkozásában az ajánlatkérőnek nem csak lehetősége van, hanem köteles is a hiánypótlást lefolytatni. Mivel az ajánlatok olyan hiányban szenvedtek, mely hiánypótlással kiküszöbölhető volt, az ajánlatkérő akkor járt volna el jogsértő módon, ha hiánypótlás lefolytatása nélkül érvénytelenséget állapít meg. A Döntőbizottság megjegyzi, hogy az eljárás iratai alapján nem állapítható meg, hogy az ajánlatkérő a hiányt a tárgyalást megelőzően már észlelte volna.”^[78] A jogszabály azonban immár tartalmaz időbeli korlátozást, viszont a „tárgyalások befejezése” kitételt a jogalkotó pontosította: „A módosítás célja a tárgyalásos eljárás esetén a tárgyalások befejezésére vonatkozó terminológia egységesítése és a tárgyalások befejezése időpontjának egyértelművé tétele. Ennek megfelelően egyrészt a szövegben a korábbi ’lezárás’ kifejezést felváltja a ’befejezés’ szó, valamint a bekezdés második mondatának pontosítása egyértelműsíti, hogy a tárgyalások befejezésének a végleges írásbeli ajánlatok benyújtása, illetve ennek a határideje minősül.”^[79] Vagyis a végleges ajánlat benyújtása (határideje) lett az a mérföldkő, amelyhez a jogalkotó az egyéb tartalmak hiánypótolhatóságát kötötte, szemben a Második Kbt.-vel és a rá épülő joggyakorlattal, amely ilyen korlátozást nem ismert, és a joggyakorlatban kimunkált elvek alapján sem igazolható egy ilyen felesleges, a későbbi hibák korrekcióját korlátozó rendelkezés alkalmazása. Hiszen mit tehet az ajánlatkérő, ha a végleges ajánlatok benyújtását követően észleli, hogy egy általános nyilatkozat, dokumentum csatolása elmaradt? (Ezért forduljon például a KDB-hez jogorvoslati kérelemmel a saját eljárásával szemben?) Ha felszólítja a végleges ajánlat benyújtását megelőzően az ajánlatkérő a hiány pótlására, az mennyiben járul hozzá az eljárás hatékonyságához, jogszerűségéhez magasabb fokon, mintha a benyújtást követően biztosítaná a hiánypótlás lehetőségét? Mindebből adódóan célszerűnek mutatkozna e korlátozó rendelkezés felülvizsgálata, illetve hatályon kívül helyezése.

^[71] A KDB D.211/6/2013. számú határozata.

^[72] Ld. a Kbt. 87. § (6) bekezdését.

^[73] Ld. a Kbt. 99. § (2) bekezdését.

^[74] „Amennyiben a Kbt. a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban lehetővé tenné azt, hogy az ajánlatkérő eltekinthessen a tárgyalás lefolytatásától, úgy az erre vonatkozó, eltérést engedő szabálynak szerepelnie kellene a Kbt. 101. § (1) bekezdésében. […] A törvényben szereplő definíció alapján a vizsgált eljárásfajta immanens eleme a tárgyalás lefolytatása. […] A fenti jogszabályi rendelkezések alapján, valamint a Kbt. kógenciájára tekintettel az ajánlatkérő a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban nem tekinthet el a tárgyalás lefolytatásától, a Kbt. 87. § (6) bekezdése kizárólag a tárgyalásos eljárásban alkalmazható, a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban nem. [...] A Döntőbizottság az uniós jog elsőbbségének elvére tekintettel megvizsgálta […] az irányelv vonatkozó rendelkezéseit és megállapította, hogy az uniós jogalkotó a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban nem, kizárólag a tárgyalásos eljárásokban teszi lehetővé, hogy az ajánlatkérő szervek az előzetes ajánlatok alapján, tárgyalás nélkül ítéljék oda a szerződést (29. cikk (4) bekezdés).” (A KDB D.166/9/2017. számú határozata.)

^[75] Ld. a KDB D.497/13/2019. és a D.498/13/2019. számú határozatát.

^[76] A 2018. évi LXXXIII. törvény 32. §-ához kapcsolódó indokolás. Ld. még a 36-37. §-hoz kapcsolódó indokolást: „[a] tárgyaláson szóban tett ajánlatot az EKR – értelemszerűen – nem tudja kezelni, ezért minden esetben szükséges írásbeli ajánlat benyújtása.”

^[77] „Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő által választott eljárásfajtában különös jelentősége van az ajánlattevőkkel megtartott tárgyalásnak, ezért minden, ami a végleges ajánlat nyújtását is érintő körülmény lehet, a tárgyalásról felvett jegyzőkönyvben rögzíteni szükséges. E körben értékelhető az ajánlattevőket érintő tájékoztatás, kioktatás is. A fenti körülményeket értékelve megállapítható volt, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 41. § (1) bekezdésében foglaltakat azzal, hogy az ajánlattevőkkel tartott tárgyalásáról felvett jegyzőkönyve nem tartalmazta teljeskörűen az ajánlattevők tájékoztatása, kioktatása kapcsán elhangzottakat. […] A Döntőbizottság álláspontja szerint a hivatkozott rendelkezéssel ellentétes tájékoztatás – miszerint a végleges ajánlatok benyújtása nem kötelező abban az esetben, amennyiben a korábban benyújtott ajánlatukon nem kívánnak módosítani – eredményezhette azt a következményt, hogy a tárgyi eljárás 1. és 2. részeiben a végleges ajánlatok benyújtására végül nem került sor.” (A KDB D.64/7/2019. számú határozata.)

^[78] A KDB D.387/13/2010. számú határozata.

^[79] A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és egyes kapcsolódó törvények módosításáról szóló 2020. évi CXXVIII. törvény végső előterjesztői indokolása 28-29. §-aihoz kapcsolódó részletes indokolás.

A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás ajánlattevői körének szabályozása

Egy előzményi eredménytelen közbeszerzési eljárásra alapítható hirdetmény nélküli tárgyalásos eljáráshoz kapcsolódóan említhető a következő példa. A hatályos Kbt. akként rendelkezik a lehetséges jogalapok körében, hogy az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat kivételes esetben, ha az előzményi eljárás tekintetében bizonyos feltételek fennállnak, és a tárgyalásra meghívja az előző nyílt vagy a meghívásos eljárás mindazon és csak azon ajánlattevőit, amelyek ajánlata bizonyos követelményeknek megfelelt.^[80] Jelen példa esetében a „mindazon és csak azon” kitételen belül a „csak azon” kifejezések vizsgálandók, azaz érdemes felvázolni annak az indokait, hogy a jogalkotó miért tartotta szükségesnek e két szó beemelését a jogalapra vonatkozó normaszövegbe. Megemlítendő azonban, hogy e rendelkezés többi elemének is megvan a saját gazdag joggyakorlata. Így például, hogy közvetlenül az „előző” eljárásnak kell nyíltnak vagy meghívásosnak lennie, így nem alkalmazható ez az eljárásfajta jogszerűen, ha az előző eljárás is hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás volt már ugyanezen jogalapból kifolyólag, tehát ha csak a kettővel korábbi eljárás volt nyílt vagy meghívásos.^[81] Ugyancsak fontos joggyakorlati támpontokat jelentenek azok a döntések, amelyek kidolgozták, hogy miképpen értelmezendő az, hogy „a közbeszerzés feltételei időközben lényegesen nem változtak meg.” Érdemes néhány joggyakorlati példát is megemlíteni ebben a körben azzal, hogy „A Döntőbizottság álláspontja szerint a feltételek változását nem lehet kiterjesztően értelmezni, nem lehet a feltételek változásán valamennyi, a felhívásban szereplő, feltételnek nem minősülő információ változását érteni. A Döntőbizottság megítélése szerint az nem a feltétel (tartalom) megváltozását jelenti, hogy az azonosan előírt feltétel vizsgálatát az ajánlatkérő nem azonos években végzi el.”^[82] A joggyakorlat szerint viszont lényeges feltételnek (feltételeknek) minősítendő például az értékelési szempont (részszempontok),^[83] a beszerzés tárgya, mennyisége,^[84] az alkalmassági követelmények,^[85] a kizáró okok igazolása,^[86] vagy a szerződést biztosító mellékkötelezettségek,^[87] így ezek módosítására nem kerülhet sor, ha az ajánlatkérő alkalmazni kívánja a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás ezen jogalapját.

A hatályos törvény továbbra sem ad normatív támpontot, hogy milyen feltételek módosítása minősül már lényegesnek, tehát a törvényhozás továbbra is a fórumokra bízta a vonatkozó kérdések megválaszolását, illetve a korábbi joggyakorlatban kimunkált elvek alkalmazását. Viszont az ajánlattevői kör tekintetében már jogszabály-pontosítási szándék merült fel, amelynek szükséges a hátterét is felvázolni.

A kiindulópont az, hogy a közbeszerzési eljárásba a meghatározott érvénytelenségi okkal nem érintett korábbi ajánlattevőket az ajánlatkérőnek be kell vonnia. Az ajánlattevői körrel kapcsolatban általános követelmény, hogy „Az e törvény által előírtak szerinti meghatározás kizárja annak lehetőségét, hogy ajánlatkérő a széles potenciális ajánlattevői körből tetszőlegesen válasszon, döntsön arról, hogy kit hív fel ajánlattételre. Erre tekintettel minden egyes tárgyalásos eljárásfajta esetén egyedileg kell megvizsgálni, hogy azon eljárásfajtánál a jogalkotó milyen előírást határozott meg az ajánlattevői körre.”^[88] További fontos megállapítás, hogy „Az eljárásban csak azok az ajánlattevők vehetnek részt, akiket az ajánlatkérő felhívott az ajánlattételre.”^[89] A hatályos törvény – a régi Kbt.-vel ellentétben – tartalmazza azon előírást, amely szerint az ajánlatkérő „meghívja a nyílt vagy a meghívásos eljárás mindazon és csak azon ajánlattevőit…”. Hogy egyszerűen érthető legyen ezen fordulat („...és csak azon…”) jelentősége, indoka, a korábbi szabályozáshoz kapcsolódó dilemmákat érdemes röviden áttekinteni. E szabály hiányában ugyanis az ajánlatkérő akár ki is egészíthette az ajánlattevői kört saját döntése alapján: „A Döntőbizottság elfogadta ajánlatkérő azon észrevételét, hogy jogszerű lehetősége volt a korábbi eljárásban részt nem vett ajánlattevők felhívására.”^[90]A KDB kiemelte, hogy e körben a korábbi törvény^[91]csak két kötelezettséget rótt az ajánlatkérőre: fel kellett hívnia az összes olyan ajánlattevőt, amely korábban érvényes ajánlatot tett, illetve azokat, amelyek nem a Kbt. meghatározott pontjai miatt tettek érvénytelen ajánlatot, ugyanakkor nem hívhatott fel olyan ajánlattevőt, aki a korábbi (a jogalapot megalapozó) eljárásban a Kbt. meghatározott pontjai alapján érvénytelen ajánlatot nyújtott be. Figyelemmel azonban a „csak azon” kitételre, e lehetőség már nem illeti meg az ajánlatkérőt, a jogalkotó egyértelművé tette az ajánlatkérő mozgásterének határait az ajánlattételre felhívható alanyi kör tekintetében. A törvényhozó tehát e körben szükségesnek vélte a joggyakorlat jogszabályi úton történő megváltoztatását, a megengedő értelmezés kizárását. Az egyéb említett kitételek értelmezése kapcsán azonban a törvény szövegét nem kívánta konkretizálni, az értelmezést továbbra is a fórumokra kívánta bízni. Az is egy jogalkotói döntés, hogy mely kérdések rendezését hagyja továbbra is a joggyakorlatra, vagyis mely kérdések megválaszolásába nem avatkozik be.

Megemlíthető végül az alanyok körében még egy fontos kérdés, amelynek normatív szabályozása szintén a joggyakorlatban kimunkált megközelítésre vezethető vissza. A Kbt. 99. § (2) bekezdése úgy fogalmaz 2019-től, hogy „Az ajánlattételre felhívott gazdasági szereplők közösen nem tehetnek ajánlatot. Azonban – amennyiben az eljárás jogalapjából más nem következik – nincs akadálya annak, hogy valamely ajánlattételre felhívott gazdasági szereplő olyan gazdasági szereplővel tegyen közös ajánlatot, amelynek ajánlatkérő nem küldött ajánlattételi felhívást.” Az idézett rendelkezés általánosságban biztosítja a közös ajánlattétel lehetőségét, amely egyébként jogellenesen nem korlátozható.^[92] A kérdés tehát az, hogy azon megszorító kitétel, amely szerint ez a lehetőség akkor érvényesül, „amennyiben az eljárás jogalapjából más nem következik”, mire vezethető vissza, mely jogalapok körében merülhet fel? A közös ajánlattétel lehetőségét a KDB gyakorlata kizárta a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontjára alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokhoz kapcsolódóan már azt megelőzően, hogy a jogalkotó az említett kitételt beemelte volna a normaszövegbe. Úgy fogalmaztak, hogy „Amennyiben az ajánlatkérő lehetővé teszi, hogy a kizárólagos jog jogosultja valamely más ajánlattevővel közösen tegyen ajánlatot, az eljárás eredményessége és az ajánlat érvényessége esetén az ajánlatkérőnek több személlyel kell szerződést kötnie, ezáltal nem biztosított teljes mértékben a szerződés egy gazdasági szereplővel való megköthetőségének feltétele. E feltétel a fentiek miatt a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti jogalap választása esetében nem teszi lehetővé az ajánlatkérő által hivatkozott, a Kbt. 99. § (2) bekezdésének utolsó fordulatának alkalmazását, vagyis azt, hogy nincs akadálya annak, hogy valamely ajánlattételre felhívott gazdasági szereplő olyan gazdasági szereplővel tegyen közös ajánlatot, amelynek az ajánlatkérő nem küldött ajánlattételi felhívást.”^[93] A bíróság is ezt az álláspontot osztotta: „Amennyiben tehát az ajánlatkérő az ajánlati dokumentációban megengedi a közös ajánlattételt, úgy maga teszi kétségessé a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja azon kritériumának fennálltát, hogy a szerződés kizárólag egy gazdasági szereplővel köthető meg.”^[94] A jogalkotó tehát a Kbt. 99. § (2) bekezdésének kiegészítésével beemelte a jogszabályi szövegbe a fórumok által kimunkált megközelítést, viszont a jogalapot csak általánosságban említi, azonban a különböző döntések megvilágítják e rendelkezés okát, lényegét.

^[80]Ld. a Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontját.

^[81] „A hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás kizárólag akkor alkalmazható jogszerűen, ha azt közvetlenül nyílt vagy meghívásos eljárás előzi meg.” (A KDB D.93/17/2006. számú határozata.)

^[82] A KDB D.387/13/2010. számú határozata.

^[83] Ld. a KDB D.553/10/2010. vagy a D.31/6/2011. számú határozatát.

^[84] Ld. a KDB D.513/10/2010. számú határozatát.

^[85] Ld. a KDB D.514/7/2010. számú határozatát.

^[86] Ld. a KDB D.31/6/2011. számú határozatát.

^[87] Ld. a KDB D.31/6/2011. számú határozatát.

^[88] A KDB D.345/6/2010. számú határozata.

^[89] A KDB D.345/6/2010. számú határozata. Vö. Kbt. 99. § (2) bekezdés harmadik mondatával.

^[90] A KDB D.798/8/2009. számú határozata.

^[91] Ld. a régi Kbt. 94. § (2) bekezdés a) pontját, valamint a Második Kbt. 125. § (2) bekezdés a) pontját.

^[92] Ld. a KDB D.374/12/2008. számú határozatát.

^[93] A KDB D.883/4/2015. számú határozata. Ld. még a D.915/6/2015. számú határozatot.

^[94] A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 10.K.27.031/2016/9. számú ítélete.

A felhívásra benyújtott igazolások hiánypótlása

A nyilatkozati elv erősítésére épülő ún. kétlépcsős bírálat alapján a gazdasági szereplőknek az igazolásokat nem szükséges az ajánlatuk (részvételi jelentkezésük) részeként benyújtani, hanem kizárólag arról nyilatkoznak – uniós eljárásrendben az egységes európai közbeszerzési dokumentum alkalmazásával –, hogy megfelelnek az előírt alkalmassági követelményeknek, illetve kizáró okoknak. A megtett nyilatkozatok, a bírálat és az értékelés alapján csak legkedvezőbb ajánlattevő(ke)t szólítja fel az ajánlatkérő az igazolások benyújtására, a Kbt. 69. § (4)-(6) bekezdése szerint^[95] Ez a szabályozás is sajátos fejlődési utat járt be, hiszen a jogalkotó folyamatosan javította, részletezte, bővítette e szabályok tartalmát, mivel számos kérdésre a tételes jog nem adott választ. A példa azonban azért érdekes, mert a folyamatos módosítások ellenére sincs minden jellemző tényállásra egyértelmű rendelkezés, hiába törekszik precizitásra a jogalkotás.

Kezdetben (a törvény eredeti szövege alapján) még az sem volt egyértelmű, hogy miképpen kell kezelni azt a helyzetet, ha az ajánlattevő önként csatolta az igazolásokat az ajánlatában (hogyan kell, lehet őket figyelembe venni, bírálatba bevonni), így 2017-től a jogalkotó pontosította a szabályokat. Továbbra is kérdés maradt viszont, hogy miképpen kellett megítélni azt a helyzetet, ha az ajánlattevő a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján kibocsátott felhívás ellenére egyáltalán nem nyújtott be dokumentumot. Kialakult egy olyan jogértelmezés – az egyenlő bánásmód alapelvéből is fakadóan –, miszerint ajánlatkérőt ebben az esetben is hiánypótlási, illetve felvilágosításkérési kötelezettség terhelte. Figyelemmel a közbeszerzési eljárások lefolytatásához szükséges időigény csökkentéséhez, valamint a joggal való visszaélés tilalmának érvényesüléséhez fűződő érdekre, a jogalkotó úgy foglalt állást a Kbt. 69. § (5) bekezdésének módosításával, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti dokumentumok benyújtásának teljes körű elmulasztását automatikusan akként értékelhesse, hogy az érintett ajánlattevőnek a továbbiakban nem célja a közbeszerzési eljárásban való sikeres részvétel.^[96]

A jogalkotó kifejezetten rendelkezett tehát arról, hogy miképpen kell kezelni azt a helyzetet, ha a felhívott ajánlattevő egyáltalán nem reagál a felhívásra, semmilyen dokumentumot nem nyújt be. Ilyenkor tehát nincs további hiánypótlási (felvilágosításkérési) kötelezettség, a mulasztás jogkövetkezménye egyértelműen az ajánlat figyelmen kívül hagyása. Viszont mi lehet a helyes jogi következtetés akkor, ha az ajánlatkérő több igazolás benyújtására szólítja fel az ajánlattevőt, az ajánlattevő benyújt igazolásokat, de nem mindegyiket (például három igazolásból csak kettőt csatol, mert megfeledkezik az egyikről, adminisztrációs hibát vét e körben). Szó szerinti hiányról nem lehet beszélni, hiszen nem nyújtotta be egyáltalán az adott igazolást, a klasszikus joggyakorlati tétel szerint pedig „Hiányos az, aminek az adattartalma nem teljes, mert abból hiányzik valami.”^[97] A jogalkotó kifejezetten nem szabályozta ezt a helyzetet, tehát jogszerűen jár-e el az ajánlatkérő, ha hiánypótlást rendel el akkor, ha az ajánlattevő nem nyújtotta be az összes igazolását, azokból kihagyott egyet vagy többet, de nyújtott be igazolásokat? És miképpen kell megítélni azt, ha az alapajánlatban csak egyes igazolásokat csatol az ajánlattevő, az ajánlatkérő felhívja a hiányzó igazolás benyújtására, de ennek benyújtása marad el valamilyen okból kifolyólag?

Ezeket a kérdéseket a joggyakorlatnak kellett megválaszolnia. A KDB szerint „A Kbt. 69. § (5) bekezdés b) pont értelmezése tekintetében pedig ’a hiányosan benyújtott igazolások’ magában foglalja a nem teljeskörűen benyújtott, tehát hiányzó egyes igazolásokat is, illetve a benyújtott igazolásban lévő hiányt is, amelyek kapcsán hiánypótlásnak van helye, illetve a nem egyértelmű tartalmú igazolások tekintetében pedig felvilágosításkéréssel tisztázandó az esetlegesen nem egyértelmű tartalom. Tehát a nem teljeskörűen, vagyis hiányosan benyújtott igazolások esetében, a hiányzó igazolások tekintetében hiánypótlásnak van helye. A Kbt. rendszeréből, az irányelvekből és a hiánypótlásra vonatkozó szabályokból is a fenti logika következik. Nem lenne indokolható az, hogy a közbeszerzési eljárásban ajánlatot benyújtó és szerződést kötni kívánó ajánlattevő a kizáró okok és alkalmassági követelmények körében benyújtandó igazolásokból egyet véletlenül, vagy valamilyen okból kifolyólag nem tud határidőben becsatolni, akkor az ajánlatát figyelmen kívül hagyja az ajánlatkérő.”^[98] Másképpen fogalmazva: „[a] jogalkotó egyértelműen kötelezte arra az ajánlatkérőt, hogy hiánypótlást küldjön annak az ajánlattevőnek, aki az összes, Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti dokumentum közül egyet vagy többet nem nyújtott be az ajánlatkérő első felhívására.”^[99] Az ajánlatkérő tehát jogsértő módon nem biztosította a hiánypótlás lehetőségét ez utóbbi esetben, viszont a KDB ezen döntését nem fogadta el, és bírósághoz fordult. A bíróság is a KDB álláspontját osztotta, áttekintve az Alaptörvény 28. cikkének alkalmazhatóságát, illetve a jogszabály értelmezésének módszereit, és arra a következtetésre jutott, hogy „Amennyiben a bíróság az [ajánlatkérő] álláspontját fogadná el, és kizárólag a Kbt. 69. § (5) bekezdése első mondatában található ’valamely’ kifejezés nyelvtani értelmére koncentrálva kísérelné meg alkalmazni a vitatott jogszabályi rendelkezést, úgy figyelmen kívül kellene hagynia a jogalkotó által kifejtett egyértelmű szándékot, és a jogalkotás konkrét célját.”^[100] Vizsgálni kell ebben a körben azt az esetet is, amikor az ajánlattevő az alapajánlatában részben benyújtotta az igazolásokat, egy referencia-igazolást azonban nem csatolt. Az ajánlatkérő felhívta az ajánlattevőt, hogy nyújtsa be, az ajánlattevő ennek eleget kívánt tenni, az igazolást az EKR-be feltöltötte, azonban az eljárási cselekményt nem zárta le, így az nem került benyújtásra. Az ajánlatkérő ez alapján hiánypótlási felhívás kibocsátása nélkül az ajánlatot figyelmen kívül hagyta. A KDB abból indult ki, hogy „[a] jogalkotó a jogi fikció jogtechnikai megoldásával élt, és akként rendelkezett, hogy a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívást megelőzően benyújtott igazolásokat úgy kell tekinteni, mintha az ajánlatkérő felhívására nyújtották volna be őket.” Álláspontjuk szerint „[a] jelen esetben a kérelmező által nem csatolt igazolásokkal összefüggésben hiánypótlásnak lett volna helye”, hiszen „[a] Kbt. a 69. § (5) bekezdése nem tesz különbséget a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívást megelőzően, illetőleg azt követően benyújtott igazolások tekintetében.”^[101]

Látható tehát, hogy a folyamatos jogszabályi módosítások, pontosítások is nyitva hagytak alapvető jelentőségű kérdéseket. További részletekbe bocsátkozó szabályok hiányában továbbra is a fórumoknak kell kidolgozniuk a megoldásokat olyan, a Kbt. 69. § (4) bekezdéséhez kapcsolódó helyzetekre, mint például igazolási kötelezettség (a nyilatkozati elv érvényesülésének hiánya) a Kbt. 114. § (11) bekezdése szerinti fenntartás alkalmazása esetében,^[102] az „alapajánlathoz” kapcsolódó bírálati cselekmények lezárása a felhívás kibocsátását követően,^[103] a közbenső érvénytelenné nyilvánítás kötelezettsége,^[104] vagy a felhívás kibocsátásából fakadó jogviták időszerűsége,^[105] illetve a jogsértésekről való tudomásszerzés.^[106]

^[95] Az eljárási cselekmények sorrendiségéről ld. a KDB D.651/19/2016. számú határozatát.

^[96] Ld. a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról szóló 2018. évi LXXXIII. törvény 26. §-ához kapcsolódó indokolást.

^[97] A KDB D.443/12/2009. számú határozata.

^[98] A KDB D.82/11/2020. számú határozata.

^[99] A KDB D.83/10/2020. számú határozata (a kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Törvényszék 103.K.704.732/2020/9. számú ítéletét).

^[100] A Fővárosi Törvényszék 103.K.704.732/2020/9. számú ítélete.

^[101] A KDB D.428/16/2021. számú határozata.

^[102] „A Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a Kbt. 114. § (11) bekezdése szerinti előírás nem kizáró ok, alkalmassági követelmény volt, ezért esetében a 2015. november 1. napjától bevezetett, alapvetően a Kbt. 69. §-ában megjelent, kérelmező által hivatkozott nyilatkozati elv nem érvényesült. Amennyiben tehát az ajánlatkérő alkalmazta a közbeszerzési eljárás fenntartását, a feltételek igazolására vonatkozóan követelményeket is támaszthatott a gazdasági szereplőkkel szemben.” (A KDB D.161/10/2017. számú határozata.)

^[103] „A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 69. § kógens előírásai alapján az ajánlatkérő még a bírálat ezen szakaszában köteles megállapítani, hogy mely ajánlatok érvényesek, ekkor kérhet a Kbt. 71. § és 72. §-ai alapján hiánypótlást, továbbá indokolást az ajánlati ár vonatkozásában. Miután ezen eljárási cselekményeket befejezte, van lehetősége arra, hogy a Kbt. 69. § (4) bekezdés eszerinti igazolásokat bekérje az érvényes ajánlattevőktől.” (A KDB D.74/13/2017. számú határozata.) Vö. a Közbeszerzési Hatóság újabb álláspontjával: „A Kbt. 71. § (6) bekezdése időbeli korlátozást nem tartalmaz, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a korábban megfelelőnek minősített dokumentumok hiánypótlására is sor kerülhet, amennyiben az nem ütközik a kétszeres hiánypótlás tilalmába.” [A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója a hiánypótlás szabályairól (2021. július 5.)]

^[104] „A bírálat folyamata több lépcsős, az ajánlatkérőnek először az ajánlatok érvényességéről/érvénytelenségéről kell meggyőződnie, majd az ez alapján megfelelőnek ítélt ajánlatokat az értékelési szempontrendszer alapján értékeli, és az ennek eredményeképpen legkedvezőbb – illetve a Kbt. 69. § (6) bekezdésének alkalmazása esetén a második legtöbb pontszámot elért – ajánlatot benyújtó ajánlattevőt felhívja a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti igazolások benyújtására. Amennyiben az ajánlatkérő a bírálat bármely szakaszában megállapítja, hogy valamely ajánlat érvénytelen, azt a megfelelő érvénytelenségi ok alapján érvénytelenné kell nyilvánítania.” (A KDB D.472/10/2020. számú határozata.)

^[105] Ld. pl. a KDB D.176/17/2017. vagy a D.363/9/2017. számú végzését.

^[106] Ld. pl. a KDB D.260/17/2018. számú végzését.