A Közbeszerzési Hatóság válasza:
Amennyiben a Kontrollált jogi személy esetében a Tulajdonos1 mellett nincs olyan egyéb ajánlatkérőnek minősülő szervezet, amely Tulajdonos1 ajánlatkérővel – akár közvetett módon is – közösen képes a Kontrollált jogi személy felett a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorolni, abban az esetben nem a Kbt. 9. § (1) bekezdés i) pontja, hanem a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kivételi kör megvalósulásának feltételei vizsgálandók.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, az állásfoglalás-kérés szerinti esetben – tekintettel arra, hogy a rendelkezésre álló információk alapján a Kontrollált jogi személyben van közvetlen magántőke-részesedés – a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja nem alkalmazható.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása:
Tekintettel az állásfoglalás-kérés szerinti megfogalmazásra, valamint arra, hogy az állásfoglalás-kérésben foglaltak szerint Tulajdonos2 egy olyan civil szervezet, amely nem tartozik a Kbt. hatálya alá, a Közbeszerzési Hatóság az állásfoglalás kialakítása során előfeltételként elfogadta, hogy Tulajdonos2 nem minősül a Kbt. alapján ajánlatkérőnek.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjának megfelelően a Kbt.-t nem kell alkalmazni a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés i) pontjával összhangban a Kbt.-t nem kell alkalmazni a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő más ajánlatkérőkkel közösen a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, az ajánlatkérők közösen döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel (ajánlatkérőkkel) vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A fentiekben rögzített előfeltevésnek megfelelően a Közbeszerzési Hatóság az állásfoglalás kialakítása során elfogadta, hogy Tulajdonos2 nem minősül a Kbt. alapján ajánlatkérőnek. Ugyanakkor, arra vonatkozóan nem áll rendelkezésre egyértelmű információ, hogy Tulajdonos2-n keresztül, azaz közvetett módon adott esetben képes-e kontrollt gyakorolni Tulajdonos1-en kívül valamilyen más, Kbt. szerint ajánlatkérőnek minősülő szerv vagy szervezet. Amennyiben nem képes, tehát a Kontrollált jogi személy felett ténylegesen csak Tulajdonos1 – mint a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pontja szerinti ajánlatkérő – képes a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontroll gyakorlására, abban az esetben a Tulajdonos1 és a Kontrollált jogi személy viszonylatában a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kivételi kör vizsgálandó.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti in-house kapcsolat megléte kettős függést feltételez. Egyrészt meg kell valósulnia a strukturális függésnek, melynek értelmében a szerződésnek olyan jogi személlyel kell létrejönnie, amely felett az ajánlatkérő(k) saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, azaz döntő befolyással rendelkezik stratégiai céljai meghatározásában és a működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen. Másrészt fenn kell állnia a gazdasági függésnek is, amely alapján az in-house szervezet éves nettó árbevétele több mint 80%-ának a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel (ajánlatkérőkkel) vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződése teljesítéséből kell származnia.
A Bíróság elsőként a C-107/98. számú ítéletében (Teckal ügy) fektette le az in-house kivétel alapjait, amelyben megállapította, hogy nem beszélhetünk a közbeszerzési irányelvek értelmében vett, két fél között létrejött szerződésről, ha az ajánlatkérő olyan jogi személlyel köt szerződést, amely ugyan jogilag tőle elválik, azonban az ajánlatkérő és a kérdéses jogi személy között a strukturális és gazdasági függés megállapítható.
Az in-house kivétel lényege tehát az, hogy az ajánlatkérő szervek a saját kapacitásaik felhasználásával teljesíthessék feladataikat anélkül, hogy közbeszerzési eljárást kellene lefolytatniuk, ehhez azonban szigorú feltételeknek kell teljesülniük.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kivételi kör az alábbi konjunktív feltételek esetén teszi lehetővé a közbeszerzési eljárás lefolytatása nélküli szerződéskötést:
- a szerződő felek egyike valamely, a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet, és
- a másik szerződő fél jogi személynek minősül, és
- az ajánlatkérő a jogi személy felett a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik a jogi személy stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, és
- a jogi személyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és
- a jogi személy éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A Kbt. alapján a fenti feltételek együttes teljesülése esetén nyílik lehetőség a kivételi kör alkalmazására, és ezáltal az in-house szerződés megkötésére. Bármely feltétel hiánya esetén a kivételi kör nem alkalmazható.
Jelen esetben – figyelemmel arra, hogy a rendelkezésre álló információk alapján Tulajdonos1 a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pontja szerinti ajánlatkérő szervezet – megvalósul az a kitétel, hogy az egyik szerződő félnek a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezetnek kell lennie.
Tekintettel arra, hogy a Kbt. valamennyi in-house kivételi kör alkalmazhatóságát a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő szervezet és - meghatározott feltételeknek megfelelő - jogi személy között kötött szerződések esetén teszi lehetővé, ennek megfelelően a Kontrollált jogi személynek, mint másik szerződő félnek jogi személyiséggel kell rendelkeznie in-house szerződés megkötése esetén. Ennek vizsgálatával összefüggésben a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) rendelkezései megfelelően irányadók. Jelen esetben, az állásfoglalást kérő a Kontrollált jogi személyt „cég”-ként jelölte meg, melyből adódóan a Közbeszerzési Hatóság előfeltételként elfogadta az állásfoglalás kialakítása során, hogy a Kontrollált jogi személy egy gazdasági társaság. A Ptk. 3:88. § (1) bekezdésének megfelelően a gazdasági társaságok üzletszerű közös gazdasági tevékenység folytatására, a tagok vagyoni hozzájárulásával létrehozott, jogi személyiséggel rendelkező vállalkozások, amelyekben a tagok a nyereségből közösen részesednek, és a veszteséget közösen viselik, vagyis a Kontrollált jogi személy jogi személyiséggel bír.
A Tulajdonos1 és a Kontrollált jogi személy között – a fentiekkel összhangban – strukturális függésnek is meg kell valósulnia. Strukturális függés esetén a jogi személy (Kontrollált jogi személy) felett az ajánlatkérő (Tulajdonos1) a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, azaz döntő befolyással rendelkezik a jogi személy stratégiai céljainak meghatározásában és a működésével kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában. A döntő befolyást a Kbt. nem definiálja, az alapvetően az adott jogi személyre vonatkozó ágazati jogszabályok mentén vizsgálható. E döntő befolyásnak nem kell minden feladat, döntés tekintetében fennállnia, a Kbt. csak a stratégiai célok meghatározására és a működéssel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalára írja elő. A stratégiai célok, jelentős működési kérdések köre az adott jogi személy vonatkozásában mindig egyedileg állapítható meg. Stratégiai célok alapvetően az adott jogi személy létrehozása céljainak megvalósítási módját érintik (ilyen lehet például a társasági szerződés módosítása, döntés az átalakulásról, megszűnésről). Lényeges szempont továbbá annak vizsgálata, hogy az adott társaságra vonatkozó jogszabályi rendelkezések, illetve a társaság alapítója (alapítói), tagja(i) miként határozzák meg a döntéshozó szerv hatáskörét, illetve a társaság egyéb szerveinek feladat- és hatáskörét.
A strukturális függés tehát döntő befolyást jelent a stratégiai célok meghatározásában és a működéssel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában, azonban ezen döntő befolyást a Kbt. nem definiálja, az alapvetően az adott jogi személyre vonatkozó jogszabályok mentén vizsgálható.
További kitétel a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjának alkalmazhatóságához, hogy nem lehet a jogi személyben, azaz a Kontrollált jogi személyben közvetlen magántőke-részesedés.
Ezzel összefüggésben megjegyzendő a C-26/03. Stadt Halle ügyben 2005. január 11. napján hozott ítélet (a továbbiakban: Ítélet). Az Ítéletben – az állásfoglalás kérés szempontjából releváns rendelkezéseket figyelembe véve, többek között – abban a kérdésben kellett a Bíróságnak döntést hoznia, hogy ha az ajánlatkérő olyan, tőle jogilag elkülönülő magánjogi társasággal kíván visszterhes szerződést kötni, amelynek tőkéjében többségi részesedéssel bír, és amelyben bizonyos befolyással rendelkezik, köteles-e mindig nyilvános ajánlati felhívás közzétételére, kizárólag abból az okból, hogy egy magánvállalkozás – akár kisebbségi – részesedéssel rendelkezik a vele szerződő társaságban.
Az Ítélet alapjául szolgáló tényállás szerint a Stadt Halle, mint ajánlatkérő nyilvános ajánlati felhívás mellőzésével ítélt oda egy hulladékkezelésre vonatkozó szolgáltatási szerződést az RPL Lochau részére, amelynek tőkéjében többségi részesedéssel a Stadt Halle, kisebbségi részesedéssel pedig egy magánkézben lévő társaság rendelkezik. A Stadt Halle ezzel összefüggésben arra hivatkozott, hogy az RPL Lochaut gyakorlatilag a Stadt Halle egyik szervének lehet tekinteni, mivel ez utóbbi felügyeli, tehát „egységen belüli gazdasági műveletről" van szó, amelynek esetében nem alkalmazandók a közbeszerzésre vonatkozó közösségi szabályok (Ítélet 18. pontja).
A Bíróság ezzel szemben úgy foglalt állást, hogy „[...] egy magánvállalkozás – akár kisebbségi – részesedése egy olyan társaság tőkéjében, amelyben a kérdéses ajánlatkérő szintén részesedéssel rendelkezik, mindenképpen kizárja azt, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon ellenőrizze ezt a társaságot. [...] meg kell jegyezni, hogy az ajánlatkérőnek minősülő hatóság és a saját szervei közötti kapcsolatot a közérdek szolgálatán alapuló megfontolások és követelmények határozzák meg. Ezzel szemben a vállalkozásokban végrehajtott minden magántőke-befektetés magánérdekből fakadó megfontolásokon alapul, és eltérő jellegű célokat követ. [...] Ennek megfelelően [...] abban az esetben, ha az ajánlatkérő [...] visszterhes szerződést kíván kötni olyan, tőle jogilag elkülönült társasággal, amelynek tőkéjében egy vagy több magánvállalkozással együtt részesedéssel rendelkezik, az [...] előírt közbeszerzési eljárásokat mindig alkalmazni kell” ( Ítélet 49-52. pontjai).
A fentiek alapján látható, hogy a Kbt. – az Ítéletben foglaltakkal összhangban – a magántőke-részesedés kizártságát rögzíti.
Az Irányelv – állásfoglalás kérésben is jelzett – (32) preambulumbekezdése kiemeli, hogy a közvetlen magántőke-részesedés tilalmának indoka az, hogy ilyen esetben a közbeszerzési szerződés versenyeztetés nélküli odaítélése a kontrollált jogi személyben tőkerészesedéssel bíró magánszférabeli gazdasági szereplőt indokolatlan előnyhöz juttatná versenytársaival szemben. Emellett, az Irányelv 12. cikk /A közszférába tartozó szervezetek közötti közbeszerzési szerződések/ (1) bekezdésének – közvetlen magántőke-részesedéssel összefüggő – c) pontja úgy fogalmaz, hogy „[...] Az ajánlatkérő szervek által egy másik, a magánjog vagy a közjog hatálya alá tartozó jogi személynek odaítélt közbeszerzési szerződés nem tartozik az ezen irányelv hatálya alá az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén [...] nincs közvetlen magántőke-részesedés a kontrollált jogi személyben az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés kivételével, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál a Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett [...]”. Ugyanakkor, a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. tételes rendelkezései kvázi szigorúbbak az irányelvi megfogalmazáshoz képest, mivel nem tartalmazzák ezt a kivételi esetet, amelyet az Irányelv megjelöl. Egyebekben rögzítendő az is, hogy az állásfoglalás kérés szerinti esetben, a rendelkezésre álló információk alapján nem csupán Tulajdonos1, hanem Tulajdonos2 is igénybe kívánja venni a Kontrollált jogi személy szolgáltatását.
Fentiekre tekintettel – valamint figyelemmel arra is, hogy a Kbt. szerinti kivételi körök megszorítóan értelmezendők, és a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti in-house kivételi kör közvetlen magántőke-részesedéssel összefüggő konjunktív feltétele nem tartalmaz kivételt, vagy bármiféle mérlegelési lehetőséget, hanem egyértelműen kizár mindennemű, a jogi személyt érintő közvetlen magántőke-részesedést – a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, amennyiben a Kontrollált jogi személyben közvetlen magántőke-részesedés van jelen, abban az esetben a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja nem alkalmazható.
A gazdasági függés kapcsán a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja rögzíti, hogy az éves nettó árbevétel több mint 80%-ának a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből kell származnia. A C-371/05. számú, Európai Közösségek Bizottsága vs. Olasz Köztársaság ügyben a Bíróság rögzítette, hogy akkor állapítható meg egy vállalatról, hogy tevékenysége döntő részét a tulajdonos önkormányzat számára végzi, ha a vállalat lényegében az adott önkormányzatnak szenteli magát, és az összes többi tevékenysége másodlagos jellegű. A 80%-os árbevételi követelménynek tehát a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel kötött és/vagy kötendő szerződések teljesítéséből kell származnia. Ezen felül azonban egyéb tevékenységet is végezhet a kontrollált társaság más megrendelők felé.
A gazdasági függés vizsgálatakor az éves nettó árbevétel szerinti adatok vehetők figyelembe. Ennek hiányában a Kbt. 9. § (7) bekezdése szerinti kisegítő szabály lesz az irányadó, amely alapján a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)–j) pontja alkalmazásában azon ajánlatkérők esetében, amelyeknél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – az említett adatokat.
Fontos hangsúlyozni, hogy az in-house kivétel alkalmazhatósági feltételeinek a beszerzés megkezdésének időpontjától a teljes szerződéses időszakban fenn kell állnia. Amennyiben a kivétel alkalmazhatósági feltételeinek fennállására egyértelmű megállapítás tehető a beszerzés előkészítésekor, úgy nem kell a közbeszerzési eljárás előkészítésének szabályai szerint eljárni. A Kbt. nem tartalmaz rendelkezést arról, hogy ezeket a kivételt megalapozó feltételeket az in-house szerződést megkötő feleknek milyen módon kell ellenőrizniük, a felek kötelezettsége annak elkerülése, hogy olyan szerződést kössenek, amely nem felel meg a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjának.
Egyebekben rögzítendő, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja szerint a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontjának a hatálya alá tartozó – más néven in-house – szervezetek közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezettek, azaz ajánlatkérőnek minősülnek. Ebből következően a szerződéseikre ugyanazok a szabályok vonatkoznak, mint bármelyik másik ajánlatkérő szerződéseire, így az is, hogy a közbeszerzési értékhatárt meghaladó értékű szerződéseikre a Kbt. szabályait kell alkalmazni.
Továbbá, arra való tekintettel, hogy Tulajdonos1 a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pontja szerinti ajánlatkérőnek minősül, javasolt vizsgálat alá vetni a Kontrollált jogi személy vonatkozásában is a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pont hatálya alá tartozást, vagyis, hogy fennáll-e vonatkozásában a közfeladatot ellátó közérdekű vagyonkezelő alapítvány általi létesítés vagy fenntartás. Ennek megvalósulása esetén maga a Kontrollált jogi személy is a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pontja szerint ajánlatkérőnek fog minősülni.