Exclusion and self-cleaning in the light of recent judgments of the Court of Justice of the European Union
Címszavak: közbeszerzés, kizáró ok, öntisztázás, korrekció, joggyakorlat
Absztrakt
Az Európai Unió Bírósága az elmúlt 1-2 évben több olyan ítéletet is hozott, amelyek egy újfajta megközelítést jeleznek egyes fakultatív kizárási okok megítélése tekintetében. Ezen új megközelítés lényegi vonása az, hogy a Bíróság az ajánlatkérő szervre telepíti azt a feladatot (hatáskört), hogy esetről esetre megvizsgálja, hogy ki kell-e zárni valamely fakultatív kizáró ok fennállása miatt az ajánlattevőt a közbeszerzési/koncessziós szerződés odaítélésére vonatkozó eljárásból vagy sem. E vizsgálat keretében értékeli az ajánlatkérő az ún. korrekciós vagy a magyar jog szerinti öntisztázási („self cleaning”) intézkedések megfelelőségét is. Mindazonáltal, az öntisztázási intézkedések vizsgálata rábízható más – központi vagy decentralizált – hatóságokra is. A cikk bemutatja az elmúlt évek e tekintetben jelentősebb ítéleteit, illetve rávilágít az azok által felvetett további kérdésekre.
Abstract
In the last 1-2 years, the Court of Justice of the European Union has handed down a number of judgments which indicate a new approach to the assessment of certain optional grounds for exclusion. The main feature of this new approach is that the Court of Justice entrusts the contracting authority with the task (power) of examining, on a case-by-case basis, whether or not a tenderer should be excluded from the procedure for the award of a public contract/concession on the basis of the existence of an optional ground for exclusion. In the context of this examination, the contracting authority also assesses the appropriateness of the so-called corrective measures or (under the Hungarian law) the self-cleaning measures. Nevertheless, the examination of self-cleaning measures may also be entrusted to other - central or decentralised - authorities. The article presents the most significant judgments of recent years in this respect and highlights further issues raised by them.
Bevezetés
Az Európai Unió Bírósága az elmúlt 1-2 évben több olyan ítéletet is hozott, amelyek egy újfajta megközelítést jeleznek egyes fakultatív kizárási okok megítélése tekintetében. Ezen új megközelítés lényegi vonása az, hogy a Bíróság az ajánlatkérő és ajánlattevő közötti bizalmi kapcsolat alapján az ajánlatkérő szervre telepíti azt a feladatot, hogy megvizsgálja, ki kell-e zárni valamely fakultatív kizáró ok fennállása miatt az ajánlattevőt a közbeszerzési/koncessziós szerződés odaítélésére vonatkozó eljárásból. E mérlegelés során az eljáró szervet az arányosság elvének kell vezérelnie, azaz mérlegelnie kell a jogsértés súlyát, illetve adott esetben annak ismétlődő jellegét.
E vizsgálat keretében értékeli az ajánlatkérő az ún. korrekciós vagy a magyar jog szerinti öntisztázási („self cleaning”) intézkedések megfelelőségét is. Ezen intézkedések célja a bizalom helyreállítására irányul. Ilyen lehet az irányelv által adott példák szerint az, ha a kötelezettségszegéssel/bűncselekménnyel okozott kárt az érintett megtérítette, a nyomozó hatóságokkal együttműködve tisztázta a körülményeket vagy olyan konkrét technikai, szervezeti és személyi intézkedéseket hozott, amelyek alkalmasak a további bűncselekmények vagy kötelességszegések megelőzésére. Az erre vonatkozó bizonyítékok mérlegelése elsősorban azon mérlegelés keretében történik, amelyben az ajánlatkérő a fentiek szerint vizsgálja a kizárási okkal érintett szereplő megbízhatóságát. Ugyanakkor nem kizárt, hogy a tagállamok más hatóságra bízzák ezen intézkedések vizsgálatát, ahogyan például hazánkban a Közbeszerzési Hatóság jár el az öntisztázási intézkedések vizsgálata tekintetében, és hoz minden ajánlatkérőre kiterjedő hatályú döntést a vizsgált intézkedések megfelelősége tekintetében.
Az alábbiakban ismertetésre kerülnek azon fontosabb ítéletek, amelyekben a Bíróság kidolgozta a fenti megközelítés egyes aspektusait.
A C-41/18. számú Meca ügy
A C-41/18. számú, Meca olasz előzetes döntéshozatali ügyben az a kérdés merült fel, hogy összeegyeztethető-e az uniós jog követelményeivel az, ha egy olyan fakultatív kizárási ok esetében, mint az ajánlattevő súlyos szakmai kötelezettségszegése, az ajánlatkérő mindaddig nem értékelheti az ajánlattevő megbízhatóságát, amíg a korábbi közbeszerzési szerződés során elkövetett szerződésszegés tárgyában per van folyamatban. Más szóval mindaddig nem zárhatja ki az eljárásból az érintett gazdasági szereplőt, amíg a bíróság a korábbi szerződésszegés tárgyában jogerős ítéletet nem hoz.
Az olasz közbeszerzési törvény vonatkozó rendelkezése értelmében az ajánlattevő súlyos szakmai kötelezettségszegése körébe tartozhat az az eset, ha valamely korábbi közbeszerzési szerződést az ajánlattevő magatartása miatt idő előtt felmondanak, amennyiben ezt bíróság előtt nem vitatták vagy a bíróság azt jogerősen megállapította.
A kérdést előterjesztő bíróság úgy véli, hogy e rendelkezés ellentétes az uniós joggal, ugyanis oda vezethet, hogy megfoszthatja joghatásától az abban előírt fakultatív kizárási okot, mivel a nullára csökkenti az ajánlatkérő szerv mérlegelési mozgásterét abban az esetben, ha valamely előző szerződés felmondását bíróság előtt vitatják.1
Megjegyzendő, hogy az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdést követően megváltozott a Consiglio di Stato (olasz államtanács) elvi véleménye, amely ahhoz vezetett, hogy az olasz kormány az ügy tárgyalásán már úgy érvelt, hogy az ajánlatkérő szerv diszkrecionális módon értékelheti a kizárást megalapozó hiányosságok fennállását, anélkül, hogy be kellene várnia a polgári peres úton hozott ítélet meghozatalát.2 Mindazonáltal a Bíróság az olasz jog azon értelmezését vette alapul, amely az előzetes döntéshozatali végzésben feltett kérdésből következett.
A Bíróság 2019. június 19-i ítéletében kifejtette különösen, hogy a 2014/24 irányelv3 57. cikke (4) bekezdésének – amely a fakultatív kizárási okokat szabályozza – a megfogalmazásából, illetve a rendelkezés céljából az következik, hogy az ajánlatkérő számára lehetővé kell tenni annak értékelését, hogy valamely gazdasági szereplőt ki kell-e zárni a közbeszerzési eljárásból vagy sem. A Bíróság e tekintetben kiemelte, hogy az 57. cikk (4) bekezdés c) és g) pontjában szereplő kizárási esetek „a nyertes ajánlattevő és az ajánlatkérő szerv közötti viszony egyik alapvető elemén, nevezetesen a nyertes ajánlattevő megbízhatóságán alapul[nak], amelyre az a bizalom támaszkodik, amelyet az ajánlatkérő szerv kölcsönöz neki.” 4 Ennek alátámasztására a Bíróság felidézte az irányelv (101) preambulumbekezdését, amely szintén a megbízhatóságra helyezi a hangsúlyt. 5
A Bíróság további érvelésében kitért arra is, hogy az irányelv 57. cikkének (5) bekezdése értelmében az ajánlatkérő szervek „az eljárás során bármikor” kizárhatnak egy gazdasági szereplőt, ami szintén annak a jele, hogy a jogalkotó az ajánlatkérő saját mérlegelését kívánta lehetővé tenni. Ugyanígy, erre az eredményre vezet az a szempont is, hogy az ajánlatkérőnek az értékelése során biztosítania kell az arányosság alapelvének való megfelelést, azaz e körben pl. értékelnie kell a jogsértés kisebb súlyát vagy ellenkezőleg: annak ismétlődő jellegét. 6
Azon érvre, amely szerint azáltal, hogy a szóban forgó rendelkezés a tagállamokra bízza a végrehajtás feltételeinek meghatározását (azaz a tagállamok akár azt is előírhatnák, hogy a kizárás előtt be kell várni a bírósági ítéletet), a Bíróság úgy reagált, hogy e végrehajtási feltételeket az „uniós jogot is figyelembe véve” kell meghatározni, úgy, hogy ne fosszák meg a lényegüktől a szóban forgó fakultatív kizárási okokat.7 A Bíróság tehát az ajánlatkérő általi mérlegelést e fakultatív kizáró okok olyan lényegi elemének tekintette, amely korlátozza a tagállamok mozgásterét ezen okok átültetése során. Amennyiben tehát a tagállamok úgy döntenek, hogy valamely szóban forgó fakultatív kizáró okot átültetnek a nemzeti jogukba, akkor ezt a fentieknek megfelelően kell megtenniük, nem csorbítva az ajánlatkérő általi mérlegelés lehetőségét.
A Bíróság mindezek alapján arra jutott, hogy „az uniós jogalkotó az ajánlatkérő szervre, és kizárólag rá kívánta bízni az ajánlattevők kiválasztásának szakaszában annak értékelését, hogy értékelje, hogy egy ajánlattevőt ki kell e zárni a közbeszerzési eljárásból.” 8
A konkrét ügyben pedig azt állapította meg, hogy ezt az értékelési hatáskört „megbénítja az a puszta tény, ha valamely pályázó vagy ajánlattevő jogorvoslattal él egy olyan korábbi közbeszerzési szerződés felmondásával szemben, amelynek nyertese volt, még akkor is, ha magatartása kellőképpen hibás volt ahhoz, hogy e felmondást igazolja.” 9 Tehát, ha per van folyamatban és az ajánlatkérő semmiképpen sem zárhatja ki az ajánlattevőt a korábbi szabálysértés miatt, akkor ez „megbénítja” az ajánlatkérőt, megfosztja az értékelés lehetőségétől. A Bíróság kiemelte azt is, hogy egy ilyen szabály arra sem ösztönöz, hogy a szóban forgó ajánlattevő korrekciós intézkedéseket fogadjon el az irányelv 57. cikkének (6) bekezdése alapján. 10
Az ítélet jelentőségéről elmondható, hogy noha az ajánlattevő megbízhatóságának fogalmát a Bíróság már a korábbi irányelvet értelmező ügyekben is kidolgozta, 11 e megbízhatóság ajánlatkérő általi értékelésének elsődlegessége ebben az ítéletben jelent legelőször meg.
Az ítélet ugyanakkor további – egyelőre megválaszolatlan – kérdéseket is felvetett. Ilyen például az az eset, hogy ha az ajánlatkérő a per folyamatban léte alatt kizárta az ajánlattevőt az eljárásból, de a bíróság végül mégsem állapította meg a felelősségét, akkor ez milyen kihatással van a kizárás jogszerűségére. Másképpen: mennyiben köti más hatóság/bíróság döntése az ajánlatkérőt, mennyiben „kizárólagos” a fenti értékelés. Továbbmenve: hogyan érvényesülhet a jogbiztonság egy olyan esetben, ahol az ajánlatkérők maguk értékelhetik esetről-esetre az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplők megbízhatóságát, így nem zárható ki az, hogy ezek az eseti értékelések más-más eredményre vezetnek.
C-267/18. számú Delta Antrepriză ügy
A C-267/18. számú Delta Antrepriză ügyben arra vonatkozóan merült fel kérdés az eljáró román bíróság előtt, hogy hogyan kell értékelni azt a helyzetet, amikor egy ajánlattevő egy korábbi közbeszerzési szerződés esetében a munkák egy részét az ajánlatkérő szerv engedélye nélkül alvállalkozókra bízta. Hogyan hathat ki ez a körülmény a későbbi közbeszerzési eljárásokra, kizárható-e az ajánlattevő ezen okból?
A 2014/24 irányelv 57. cikke (4) bekezdésének g) pontja felhatalmazást ad arra, hogy a közbeszerzési eljárásokból kizárják azt az ajánlattevőt, amely részéről „jelentős mértékű vagy tartós meg nem felelés volt tapasztalható […] egy korábbi szerződésből […] eredő lényeges követelmény teljesítésében és ez az említett korábbi szerződés lejárat előtti megszüntetéséhez […] vezetett”.
A Bíróság 2019. október 3-án kihirdetett ítéletében a Meca ügyben hozott ítéletből indult ki, kifejtve, hogy az uniós jogalkotó az ajánlatkérő szervre, és kizárólag rá kívánta bízni az ajánlattevők kiválasztásának szakaszában annak értékelését, hogy valamely ajánlattevőt ki kell e zárni a közbeszerzési eljárásból.12 A Bíróság kiemelte, hogy az ajánlatkérő szerv és a nyertes ajánlattevő közötti bizalmi viszony létrejötte azt feltételezi, hogy az ajánlatkérő szervet nem köti automatikusan valamely másik ajánlatkérő szerv által egy korábbi közbeszerzés keretében végzett értékelés.13 Az tehát, hogy az alvállalkozó engedély nélküli igénybevétele miatt a korábbi közbeszerzési szerződést idő előtt megszüntették, nem jelentheti azt, hogy az újabb közbeszerzési szerződés tekintetében is automatikusan ki kellene zárni az ajánlattevőt. A Bíróság újfent hangsúlyozta az ajánlatkérő általi mérlegelés, és e körben az arányosság elvének a jelentőségét.
A Bíróság a konkrét ügy körülményeire tekintettel szempontokat is meghatározott, hogy az ajánlattevőnek különösen mit kell megvizsgálnia. Ilyen szempont lehet például az, hogy mennyire jelentős a szerződés azon része, amelyre nézve alvállalkozó bevonására sor került; az alvállalkozó közreműködése negatívan befolyásolta e a szerződés teljesítését; a közbeszerzési szerződés előírta-e valamely követelménynek a nyertes ajánlattevő által való személyes teljesítését, illetve az alvállalkozó igénybevételének előzetes jóváhagyását; az alvállalkozó bevonása nem minősülhet e a nyertes ajánlattevő által benyújtott ajánlat lényeges módosításának stb. Ezt követően a Bíróság azt is kiemelte, hogy az ajánlattevőnek megfelelően tájékoztatnia kellett volna az ajánlatkérőt a helyzetéről, így különösen előzetesen be kellett volna nyújtania valamennyi olyan információt, amely alkalmas annak bizonyítására, hogy nem szegte meg a korábbi szerződés keretében fennálló kötelezettségeit, vagy hogy az ajánlatkérő szerv előzetes jóváhagyása megszerzésének hiánya csak kismértékű szabálytalanságnak minősült.14 Ezen okokat az egységes európai közbeszerzési dokumentum formanyomtatványában lehetett volna feltüntetni (III. rész, C. pont).15 Emlékeztetett a Bíróság arra is, hogy az irányelv fakultatív kizárási okai között szerepel a hamis nyilatkozattétel vagy információk visszatartása is (57. cikk (4) bekezdés h) pont).
Végezetül a Bíróság utalt arra, hogy az ajánlatkérőnek – amennyiben a fentiek közül valamely kizárási ok fennállását megállapítja – lehetőséget kell biztosítania a szóban forgó gazdasági szereplő számára, hogy bizonyítsa, megfelelő korrekciós intézkedéseket tett annak érdekében, hogy a korábbi szabálytalanságok ne ismétlődjenek meg, és így bizonyítsa a megbízhatóságát annak ellenére is, hogy fennáll valamely releváns fakultatív kizárási ok. 16
Ez az ítélet tehát megerősíti a Meca ügyben kifejtett alapelvet, illetve meghatározott egyes mérlegelési szempontokat is, amelyek adott esetben relevánsak lehetnek az ajánlatkérő általi mérlegelésben. Az ítélet újdonsága az a megállapítás, mely szerint egy korábbi közbeszerzési szerződés ajánlatkérőjének a minősítése nem köti az adott szerződés megkötéséért felelős ajánlatkérőt.
A C-395/18. számú Tim SpA ügy
A C-395/18. sz. Tim SpA olasz ügyben az a kérdés merült fel, hogy az alvállalkozó jogsértése mennyiben hathat ki az ajánlattevőre: kizárható-e az ajánlattevő ezen az alapon.
A konkrét ügyben arról volt szó, hogy az ajánlattevő az ajánlatában három alvállalkozót jelölt meg arra az esetre, ha számára ítélik oda a közbeszerzési szerződést, és mindegyik alvállalkozó tekintetében csatolta az egységes európai közbeszerzési dokumentumot. Az eljárás során azonban az ajánlatkérő szerv megállapította, hogy az ajánlattevő által megjelölt egyik alvállalkozó nem tartotta tiszteletben a fogyatékkal élő személyek munkához való jogára vonatkozó szabályokat, így kizárta az ajánlattevőt az eljárásból. Az ajánlattevő vitatta e kizárás arányosságát, hivatkozva arra, hogy az alvállalkozóval szembeni kizárási ok legfeljebb annak helyettesítését vonhatja maga után, illetve, hogy két másik olyan alvállalkozót is igénybe tudott volna venni, amelyekkel szemben semmiféle kizárási okot nem állapítottak meg, ráadásul az alvállalkozók igénybevétele nem volt nélkülözhetetlen a szerződés végrehajtásához, mivel a cég maga megfelelt minden olyan feltételnek, amelyek szükségesek voltak ahhoz, hogy egyedül nyújtsa az érintett szolgáltatásokat.
E körülmények között tette fel Lazio tartomány közigazgatási bírósága a kérdéseit, amelyek lényegében arra irányultak, hogy úgy kell‑e értelmezni a 2014/24 irányelvet és az arányosság elvét, hogy azokkal ellentétes az a nemzeti szabályozás, amelynek értelmében az ajánlatkérő szerv köteles automatikusan kizárni a közbeszerzési eljárásból egy gazdasági szereplőt, ha az ajánlatában megjelölt egyik alvállalkozóval szemben megállapítják az ezen irányelv 57. cikke (4) bekezdésének a) pontjában előírt kizárási okot.
2020. január 30-i ítéletében a Bíróság először is megállapította, hogy a szóban forgó kizárási ok tekintetében a tagállamok dönthetnek úgy, hogy a megállapított kötelezettségszegés elkövetője az alvállalkozó is lehet, és így előírhatják annak lehetőségét, illetve kötelezettségét, hogy az ajánlatkérők e tény okán kizárják az érintett alvállalkozót igénybe venni kívánó ajánlattevőt.
A Bíróság e következtetését a rendelkezés szövegén túl az irányelv 18. cikke (2) bekezdésében foglalt értékek alapvető jellegére alapozta. E rendelkezés „a közbeszerzés alapelvei” között rögzíti, hogy „a tagállamok megfelelő intézkedéseket hoznak annak érdekében, hogy a gazdasági szereplők a közbeszerzési szerződések teljesítése során betartsák a vonatkozó környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelményeket […]”.
Mindezek alapján a Bíróság tehát megállapította, hogy az irányelvvel nem ellentétes az a nemzeti szabályozás, amely ilyen esetben az ajánlattevő kizárását írja elő (ahogyan tette ezt az olasz szabályozás).
Ezt követően a Bíróság a kérdés azon aspektusával foglalkozott, amely arra a bánásmódbeli különbségre vonatkozik, amit az olasz szabályozás alkalmaz attól függően, hogy az alvállalkozóval szembeni kizárási ok a közbeszerzési eljárás mely szakaszában kerül megállapításra. Amennyiben ugyanis a kizárási ok fennállását a közbeszerzési szerződés odaítélése előtt állapítják meg, akkor az – mint láttuk – az ajánlattevő kizárását vonja maga után az olasz jogi szabályozás alapján. Amennyiben ugyanakkor a szerződést már odaítélték és ezt követően állapítják meg az alvállalkozóval szembeni kizárási okot, akkor az ajánlattevő csak az érintett alvállalkozó helyettesítésére köteles.
E tekintetben a Bíróság megállapította, hogy az egyenlő bánásmód elve nem képezi akadályát ilyen eltérő szabály előírásának, minthogy a gazdasági szereplők közötti egyenlő bánásmód mindkét szakaszban megtartott: a gazdasági szereplők mindkét esetben azonos feltételeknek vannak alávetve.
Ezt követően a Bíróság kitért az arányosság elvére, amelyből az következik, hogy az irányelv 57. cikke (4) bekezdésének a) pontjában szereplőhöz hasonló fakultatív kizárási okok alkalmazásakor az ajánlatkérő szervnek különös figyelmet kell fordítania az elkövetett szabálytalanság súlyára vagy esetleges ismétlődő jellegére. Még nagyobb figyelmet kell erre fordítania, ha a nemzeti szabályozásban előírt kizárás az ajánlattevőt sújtja egy nem közvetlenül általa elkövetett kötelezettségszegésért. Ugyanígy, az ajánlatkérő általi mérlegelést feltételez a korrekciós intézkedések (öntisztázás) megtételére vonatkozó bizonyítékok értékelése is. Minthogy az olasz jog automatikus kizárást ír elő, az nem teszi lehetővé az ajánlatkérő számára, hogy mindezen szempontokat mérlegelje, így nem felel meg az irányelv követelményeinek.
A Bíróság itt is megismételte azon megállapítását, hogy a tagállamok mozgástere a szóban forgó kizárási ok átültetése terén nem korlátlan, azaz amennyiben átültetik az adott okot, akkor azt az uniós joggal összhangban kell megtenniük, biztosítván az ajánlatkérő általi mérlegelés tényleges lehetőségét. Az automatikus kizárási ok előírása tehát nem arányos, nem jogszerű.
Az ítélet tehát egyrészt egyértelművé tette, hogy a szóban forgó kizárási ok – a tagállamok mérlegelése alapján – az alvállalkozó kötelezettségszegése esetén is alkalmazandó lehet az ajánlattevővel szemben. Minthogy ezt a megállapítást – többek között – a szóban forgó kizárási ok indokát képező követelmények alapvető jellegére alapozta a Bíróság, felvethető a kérdés, hogy vajon más esetekre mennyiben vihető át ez a megállapítás.
Másrészt, a Bíróság megerősítette azon korábbi megállapítását, amely szerint a kizárás nem lehet automatikus, hanem annak az ajánlatkérő szerv saját mérlegelésén kell alapulnia, amely mérlegelés kiterjed az arányosság elvének vizsgálatára, valamint az esetleges korrekciós intézkedések alkalmasságának a megítélésére. Ennek biztosítása a tagállamok feladata a szóban forgó kizárási okok átültetése során.
A C-472/19. számú Vert Marine ügy
A C-472/19. számú, Vert Marine francia ügyben az a kérdés merült fel, hogy milyen körülmények között kell biztosítani az öntisztázást a kizárási okkal érintett gazdasági szereplők számára.
A felperes cég azon francia rendeletet vitatta, amely abban az esetben, ha valamely gazdasági szereplőt bizonyos súlyos bűncselekmények elkövetése miatt jogerősen elítéltek és emiatt a közbeszerzési eljárásokból automatikusan kizártak, e gazdasági szereplők számára nem tette lehetővé, hogy bizonyítsák az öntisztázási intézkedések megtételét. A szóban forgó súlyos bűncselekmények köre lényegében megegyezik a koncessziós szerződésekről szóló 2014/23 irányelv 38. cikkének (4) bekezdésében foglalt bűncselekményekkel, amelyek elkövetésének jogerős megállapítása a gazdasági szereplő kötelező kizárását vonja maga után a koncessziós eljárásból.
A 38. cikk (9) bekezdése ugyanakkor lehetőséget teremt az öntisztázásra, azaz a gazdasági szereplő megbízhatóságát igazoló bizonyítékok bemutatására abban az esetben is, ha a kizárás az említett bűncselekmények elkövetésének jogerős megállapításán alapul. Kérdésként merül tehát fel az, hogy a szóban forgó francia szabályozás mennyiben felel meg ezen irányelvi követelménynek. Kérdéses, hogy például a francia jogban meglévő olyan jogintézmények, mint a mentesítés (relèvement), bírósági mentesítés (réhabilitation judiciaire), illetve a büntetett előéletnek a bűnügyi nyilvántartásban való megemlítése alóli mentesítés megfelelhetnek-e az említett (9) bekezdésben szereplő követelményeknek.
2020. június 11-i ítéletében a Bíróság rámutatott arra, hogy az irányelv 38. cikkének (9) bekezdésében szereplő rendelkezés olyan jogot biztosít a gazdasági szereplők számára, amelyet a tagállamoknak garantálniuk kell az irányelv átültetésekor. 17 Ugyanakkor a rendelkezés harmadik albekezdése szerint ez a jogosultság nem illeti meg a gazdasági szereplőt abban az esetben, ha jogerős ítélettel zárták ki a közbeszerzési vagy koncessziós szerződések odaítélési eljárásaiban való részvételből. (Hasonló fordulat szerepel a közbeszerzési eljárások tekintetében a 2014/24 irányelv 57. cikke (6) bekezdésének harmadik albekezdésében.) Azon kizárás ugyanakkor, amire ez az albekezdés utal nem feleltethető meg a francia jogban alkalmazott azon automatikus kizárásnak, amely minden olyan gazdasági szereplőt automatikusan kizár a közbeszerzési/koncessziós eljárásokból, amelyet az irányelv 38. cikkének (4) bekezdésében jogerősen elítéltek. Az említett cikk (9) bekezdésének harmadik albekezdésében szereplő kizárásnak ugyanis – amint az a megfogalmazásából következik – közvetlenül egy meghatározott gazdasági szereplőre vonatkozó jogerős határozatból kell következnie, nem pedig elsősorban abból a tényből, hogy a 2014/23 irányelv 38. cikkének (4) bekezdésében felsorolt indokok egyike miatt ítélték el jogerős határozatban. 18
Mindezekre tekintettel, amennyiben nem kifejezetten az adott gazdasági szereplőt zárta ki a bíróság jogerős ítélettel a közbeszerzési/koncessziós szerződések odaítélésére vonatkozó eljárásból, hanem a kizárás a jogerős elítélése miatt automatikusan bekövetkezett, akkor az érintett gazdasági szereplőnek joga van „tisztázni magát”.
Ezen pedig az sem változtathat, hogy az irányelv a végrehajtási feltételek megállapítását a tagállamokra bízza, minthogy e végrehajtási feltételek nem foszthatják meg az adott jogosultságot a lényeges tartalmától, nem üresíthetik ki azt. A tagállamok – mint láttuk – csak a jog gyakorlásának anyagi és eljárási feltételeit szabályozhatják, megtartva annak lényegi tartalmát.
Ezt követően foglalkozik a Bíróság azon kérdéskörrel, hogy a francia büntetőjog hivatkozott jogintézményei vajon alkalmasak-e a korrekciós intézkedések bizonyítására vonatkozó jogosultság garantálására. Előkérdésként felmerült, hogy vajon csak az ajánlatkérő jogosult-e ezen korrekciós intézkedések megfelelőségének az értékelésére vagy erre más hatóság is feljogosítható. A Bíróság ennek megítélését a tagállamokra bízza, nem zárva ki azt, hogy a tagállamok más – központi vagy decentralizált – hatóságot is feljogosítsanak ezen értékelés elvégzésére, amennyiben a tényleges érvényesülés elve biztosított.19 Ilyen módon megengedhető, hogy valamely igazságügyi hatóság legyen felhatalmazva ezen intézkedések megfelelőségének az értékelésére, különös tekintettel arra, hogy e hatóságok objektív és független értékelést tudnak adni. 20
A szóban forgó francia jogintézmények tekintetében a Bíróság megjegyzi, hogy azt kell megvizsgálni, hogy ezek keretében van-e lehetőségük az eljáró igazságügyi hatóságoknak a megtett korrekciós intézkedések megfelelő jellegének értékelésére, illetőleg, hogy ez az értékelés megfelelő időben történik-e. E szempontok tekintetében a felperes cég, illetve a Bizottság kétségeit fejezte ki. Mind abban a tekintetben, hogy az eljáró igazságügyi hatóság köteles lenne értékelni a megtett korrekciós intézkedések megfelelőségét, mind abban a tekintetben, hogy ezen eljárások biztosíthatják-e a gazdasági szereplő azon lehetőségét, hogy megfelelő időben bizonyítékkal szolgálhasson a megtett korrekciós intézkedések tekintetében. A bírósági mentesítés esetében például ez csak évek (1-5 év) eltelte után kérelmezhető.
Mindezek alapján a Bíróság megállapította, hogy a tagállamok jogosultak igazságügyi hatóságokra bízni a megtett korrekciós intézkedések megfelelőségének a vizsgálatát, ezen eljárásoknak ugyanakkor lehetővé kell tenniük különösen azt, hogy az érintett gazdasági szereplő hasznos időben mentesüljön az őt sújtó tilalom alól.
Ezen ítélet hozadéka tehát egyrészről abban ragadható meg, hogy a Bíróság értelmezte az öntisztázás lehetősége alóli kivétel hatályát (jogerős határozattal történő, az adott gazdasági szereplőre vonatkozó, egyedi kizárás), másrészről pedig kifejtette az öntisztázás egyes feltételeit, közöttük pedig különösen azt, hogy ezen intézkedések vizsgálata rábízható más hatóságokra is, amelyeknek ugyanakkor ténylegesen értékelniük kell a megtett intézkedéseket, illetőleg ezt az értékelést megfelelő időben kell elvégezniük.
Ez a megoldás párhuzamba állítható azon magyar szabályozással, amely szerint az ajánlatkérő mellett a Közbeszerzési Hatóság is értékeli az öntisztázási intézkedéseket. Ezen értékelés valamennyi ajánlatkérőre kiterjedő hatályú, azaz attól az ajánlatkérők nem térhetnek el.
A C-387/19. számú RTS Infra ügy
Végül, a C-387/19. sz. RTS Infra belga előzetes döntéshozatali ügyben az öntisztázási intézkedésekkel kapcsolatosan merült fel lényegében az a kérdés, hogy a gazdasági szereplőknek saját kezdeményezésükre (önként) kell-e megjelölniük az öntisztázási intézkedéseket, vagy az ajánlatkérőnek fel kell-e szólítani erre őket azt megelőzően, hogy döntést hozna a kizárásról. Az ügy tényállása szerint egy ajánlattevőt kizártak egy közbeszerzési eljárásból azon az alapon, hogy korábban súlyos szakmai kötelezettségszegést követett el. A kizárt ajánlattevő vitatta ezt, kifejtve különösen, hogy a kizárást megelőzően nem hallgatták meg, így nem volt lehetősége bizonyítani a megbízhatósága helyreállítása érdekében tett intézkedéseket. E körülmények között merült fel a kérdés, hogy amennyiben az ajánlattevő az ajánlat benyújtásakor ilyen intézkedéseket nem jelöl meg, akkor az ajánlatkérőnek fel kell-e hívnia azok megjelölésére azt megelőzően, hogy kizárná az eljárásból, másképpen fogalmazva: kell-e valamiféle kontradiktórius eljárást biztosítani a kizárást megelőzően.
A Bíróság 2021. január 14-én hozott ítéletet az ügyben, amelyben elsőként emlékeztetett arra, hogy a korrekciós intézkedések mechanizmusának bevezetésével a 2014/24 irányelv 57. cikkének (6) bekezdése olyan jogot teremtett a gazdasági szereplők számára, amit a tagállamoknak biztosítaniuk kell. E tekintetben a Bíróság álláspontja szerint az a lényeg, hogy a gazdasági szereplőnek az odaítélési határozat meghozatalát megelőző eljárás folyamán valamikor lehetősége legyen ezen intézkedéseket ismertetni és megvizsgáltatni. Az irányelv 57. cikke (6) bekezdésének alkalmazási feltételeit – az uniós jog tiszteletben tartása mellett – a tagállamok határozzák meg. E mérlegelési jogkörbe pedig belefér az, hogy a tagállamok úgy rendelkezzenek, hogy a korrekciós intézkedéseket az érintett gazdasági szereplőnek az ajánlatának a benyújtása során önként kell bizonyítania, ahogyan azt is előírhatják, hogy ilyen bizonyíték szolgáltatható azt követően is, hogy az ajánlatkérő szerv az eljárás későbbi szakaszában az ajánlattevőt hivatalosan felkérte erre. 21 Ily módon a Bíróság az irányelvvel összeegyeztethetőnek tartotta mind azt, hogy a korrekciós intézkedéseket az ajánlattevőnek saját kezdeményezésre (önként) kell bizonyítania, mind pedig azt, hogy erre nézve az ajánlatkérő felhívja. Jóllehet az egységes európai közbeszerzési dokumentumban kifejezetten meg kell jelölni, hogy a gazdasági szereplő áll-e kizárási ok hatálya alatt, illetve feltüntethetők az öntisztázási intézkedések, az irányelvvel nem ellentétes az sem, ha az ajánlatkérő később kéri ennek a bizonyítását.
Ezt követően a Bíróság kifejti, hogy az egyenlő bánásmód, illetve az átláthatóság elve megköveteli azt, hogy amennyiben valamely tagállam azt írja elő, hogy a korrekciós intézkedéseket az ajánlat benyújtásakor önként kell bizonyítani (és később már nem lehet), akkor erről a gazdasági szereplőket előzetesen világosan, pontosan és egyértelműen tájékoztassák, és hogy ezen információ közvetlenül a közbeszerzési dokumentumokból vagy az e dokumentumokban a releváns nemzeti szabályozásra való hivatkozásból kiderüljön.
A meghallgatáshoz való jog tekintetében pedig a Bíróság utalt arra – a főtanácsnok által is felvetett – gondolatra, hogy az ajánlattevő nem feltétlenül tudja teljes bizonyossággal előre megítélni, hogy az ajánlatkérő mit fog olyan „súlyos szakmai kötelességszegés”-nek minősíteni, „amely miatt tisztességessége kérdésessé vált”. A Bíróság e tekintetben hangsúlyozta, hogy a gazdasági szereplőknek biztosítani kell azt, hogy a közbeszerzési dokumentumok vagy a nemzeti szabályozás alapján saját maguk be tudják azonosítani azon kizárási okokat, amelyeket velük szemben alkalmazhatnak.
A Bíróság tehát azon lehetőséget, hogy a gazdasági szereplőknek önként kell ismertetniük a korrekciós intézkedéseket, több feltételhez kötötte: i. az nem képezheti a korrekciós rendszer észszerűtlen akadályát (azaz nem akadályozhatja annak tényleges érvényesülését); ii. nem sérülhet az egyenlő bánásmód és átláthatóság elve (a gazdasági szereplők e kötelezettségükről előzetesen megfelelő tudomással bírnak); iii. nem sérülhet a védekezéshez való joguk (egyértelműen be lehet azonosítani a kizárási okokat).
A konkrét ügyben a második (ii.) feltétel nem volt biztosított, mivel a szóban forgó kötelezettség sem az alkalmazandó nemzeti szabályozásból, sem pedig a közbeszerzési dokumentumokból nem következett.
Az ügyben második kérdésként felmerült a korrekciós intézkedések mechanizmusát szabályozó rendelkezés, azaz az irányelv 57. cikke (6) bekezdése közvetlen hatályának a kérdése. A Bíróság e kérdésre egyértelműen igenlő választ adott, tekintettel arra, hogy e rendelkezés „olyan jogot ruház a gazdasági szereplőkre, amelyet egyrészt egyértelműen fogalmaztak meg, és másrészt amely a tagállamok számára olyan eredménykötelezettséget ír elő, amelyet – még ha az anyagi jogi és eljárási alkalmazási feltételeket ezen irányelv 57. cikkének (7) bekezdése értelmében a tagállamoknak is kell meghozniuk – nem kell a belső jogba átültetni ahhoz, hogy arra az érintett gazdasági szereplő hivatkozhasson, és az ez utóbbi javára alkalmazható legyen.” 22
Ebben az ítéletben tehát a Bíróság megadta azokat a feltételeket, amelyek abban az esetben irányadók, ha az öntisztázási intézkedéseket önként, proaktív módon kell jelezni a nemzeti jog alapján. E feltételrendszer a közbeszerzési jog alapelveire épül, úgy mint az egyenlő bánásmód és átláthatóság elvére, valamint a védekezéshez való jog és a meghallgatáshoz való jog alapelvére.
Amennyiben ugyanakkor ezeket az elveket nem tartják tiszteletben, akkor nem jogszerű az érintett ajánlattevő meghallgatása nélkül kizárni őt az eljárásból.
Megjegyzendő, hogy a Bíróság nem reagált az előterjesztő bíróság azon felvetésére, hogy ez az önkéntes adatszolgáltatás vajon nem minősül-e önvádnak. A főtanácsnoki indítvány e tekintetben a következőt rögzíti: „Semmi nem kötelezi a gazdasági szereplőt arra, hogy valamely közbeszerzési eljárásban részt vegyen. Amennyiben viszont ezt megteszi, meg kell felelnie az arra vonatkozó szabályoknak.” 23
Értékelés
A fent ismertetett ítéletek központi koncepciója az ajánlatkérő és ajánlattevő közötti bizalmi viszony, és lényegében e bizalmi viszonyból vezeti le a Bíróság a megbízhatóság ajánlatkérő szerv általi értékelését.
Az ítélkezési gyakorlatban ugyanakkor maradtak fenn kérdések, amelyeket – a teljesség igénye nélkül – e helyütt újra megemlítek.
A vizsgált ügyekben a súlyos kötelezettségszegéssel; a környezetvédelmi, szociális és munkajogi szabályok megsértésével, illetőleg a korábbi közbeszerzési szerződés lényeges feltételének megsértésével kapcsolatos fakultatív kizárási okok merültek fel, ezek vonatkozásában állapította meg a Bíróság az ajánlatkérő szerv általi mérlegelés elsődlegességét. Kérdéses, hogy az e kizáró okok kapcsán tett megállapítások mennyiben vihetők át más fakultatív kizárási okokra. Nyilvánvaló, hogy a kizárási okok ajánlatkérő általi mérlegelésére akkor van lehetőség, hogy ha az adott ok vonatkozásában értelmezhető az arányosság kérdése.
Kérdésként merül fel az is, hogy mennyire tekinthető kizárólagosnak az ajánlatkérő általi értékelés. Azt mennyiben befolyásolhatja például egy jogerős bírósági ítélet, hogyan vonhatók le egy esetleges ellentmondásos helyzet következményei (amikor a bíróság más következtetésre jut, mint amire az ajánlatkérő jutott). Végül pedig, miként érvényesülhet a jogbiztonság elve olyan körülmények között, amikor az egyes ajánlatkérők egymástól akár teljesen eltérő következtetésre is juthatnak egy adott ajánlattevő megbízhatóságát illetően.
1 Ítélet 14, 15. pont.
2 Főtanácsnoki indítvány 27-28. pont.
3 Az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (2014. február 26.) a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről. A továbbiakban: 2014/24 irányelv.
4 Ítélet 30. pont.
5 Az irányelv (101) preambulumbekezdésének első albekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő szervek „kizár[hat]ják a megbízhatatlannak bizonyult gazdasági szereplőket”, második bekezdése pedig a korábbi közbeszerzési szerződések teljesítését illetően figyelembe veszi „a gazdasági szereplő szabálytalan magatartás[át, amely] súlyos kétségeket ébreszt a megbízhatóságát illetően”.
6 Ítélet 31-32. pont.
7 Ítélet 33. pont.
8 Ítélet 34. pont.
9 Ítélet 38. pont.
10 Ítélet 40. pont.
11 Lásd e tekintetben a C-267/18. számú Delta Antrepriză ügyben hozott indítvány 27. pontját és az ott hivatkozott esetjogot.
12 25. pont.
13 27. pont.
14 36. pont
15 Uott.
16 37. pont.
17 17. pont.
18 20. pont.
19 27. pont.
20 30. pont.
21 30. pont.
22 48. pont.
23 86. pont.