A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése és jogkövetkezményei I.

The unlawful bypass of the procurement procedure and its legal consequences

Címszavak: közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése, közbeszerzési szerződés, bírság, szerződés semmissége, jogorvoslati eljárás
Keywords: unlawful bypass of the procurement procedure, public contract, fine, nullity of public contracts, review procedure

Absztrakt
A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése a közbeszerzések területén megvalósítható legsúlyosabb jogsértések egyike. Ilyen esetben a szerződés közvetlen odaítélése valósul meg egy vagy több gazdasági szereplő részére úgy, hogy a szerződéskötést nem előzte meg az előírt eljárás lefolytatása. A közbeszerzési kötelezettség az Európai Unió irányelvi szabályozásán alapul: vizsgálni szükséges az ajánlatkérői státuszt, a szerződés jellegét, a tárgyat és az értéket is. A jogtalan mellőzés különböző okokra vezethető vissza, azonban az egyedi sajátosságok, körülmények nem szolgálhatnak kimentési okként a jogsértés és a súlyos jogkövetkezmények megállapítása (bírság, szerződés semmissége) alól. Ebből adódóan az ajánlatkérőknek különös körültekintéssel kell vizsgálniuk azt a kérdést, hogy egy adott szerződés esetében mellőzhető-e a közbeszerzési eljárás vagy sem. A joggyakorlat számos jogértelmezési kérdést vizsgált, a tanulmány ezek elemzését, rendszerezését tűzte ki célul. Az első rész a közbeszerzési kötelezettség általános kérdéseit és részben a jogtalan mellőzés lehetséges forrásait tárgyalja.

Abstract
The unlawful bypass of the procurement procedure is one of the most serious infringements that can be committed in the field of public procurement. In such a case, the contract will be awarded directly to one or more economic operators without the contract having been awarded in accordance with the prescribed procedure. The public procurement obligation is based on the directives of the European Union: it is necessary to examine the status of the contracting authorities, the nature, the subject matter and the value of the contract. Unlawful bypass can be traced back to various reasons, however, individual peculiarities and circumstances cannot serve as an excuse from the establishment of an infringement and serious legal consequences (fine, nullity of a contract). Consequently, contracting authorities must pay special attention to the question of whether or not a procurement procedure can be bypassed related to a particular contract. The legal practice has examined several issues of legal interpretation; the aim of the study is to analyze and systematize them. The first part discusses the general issues of public procurement obligation and partly the possible sources of unlawful bypass.

Bevezető gondolatok

A közbeszerzési szerződések, valamint építési és szolgáltatási koncessziók odaítélése a közbeszerzési jogszabályok által részletesen meghatározott folyamat, amely magában foglalja az előkészítést, az eljárás megindítását és lefolytatását, a bírálatot és a döntéshozatalt. A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) 4. § (1) bekezdése határozza meg a közbeszerzési kötelezettség tényállási elemeit, azaz nevesíti, hogy mely szerződések (beszerzések) tartoznak a hatálya alá. E § (2) bekezdése pedig meghatározza az odaítélésre vonatkozó két alapvető eljárásfajtát, nevezetesen a közbeszerzési eljárást és a koncessziós beszerzési eljárást. (Jelen tanulmányban a koncessziós beszerzési eljárás nem kerül külön említésre, kiemelésre, általánosságban fog szerepelni a közbeszerzési eljárás). 

Az alapvető kiindulópont, hogy miképpen definiálja a jogalkotó a közbeszerzési eljárás alkalmazásának kötelezettségét, milyen beszerzésekre vonatkozó szerződések odaítélésére kell alkalmazni a közbeszerzési jogszabályokat, és mely szerződések esetében valósulhat meg közvetlenül az odaítélés, azaz a közbeszerzési eljárás jogszerű mellőzése, vagy éppen más megoldás választása. A beszerzési igények kielégítésének ugyanis három alapvető módja létezik: a szabadkézi vétel (amikor nincs jogszabályi úton szabályozott speciális eljárás), a közbeszerzés (tradicionális elnevezéssel élve: versenytárgyalás), valamint – ahogyan Heller Farkas nevezte – az „önkezelés”, amikor saját vállalkozást alapítanak, illetve szervezeti egységet működtetnek az említett célra. A különösebb szabályok által nem rendezett szabadkézi vétel esetében a beszerző úgy járhat el, mint egy magánjogi jogalany (az esetleges államháztartási jogi korlátozásokat értelemszerűen leszámítva): „Ezek lelkiismeretessége, hozzáértése, a szállítók részéről magánelőnyök ígérésével szemben való hozzáférhetetlensége és kiváló ügybuzgósága teheti csupán e beszerzéseknél az ily közegeket a magánfelekhez hasonlóvá. Minél inkább hiányoznak ezen említett tulajdonságok, annál könnyebben szenved csorbát úgy a szállítás megfelelő kivétele, mint pedig jutányossága.”¹ Ebből adódik, hogy megfelelő módon el kell határolnia a jogalkotónak azokat a beszerzéseket, amelyek tekintetében megköveteli a nyilvánosságra épülő közbeszerzési jogi normák alkalmazását, és amelyek esetében nem minősíti elegendőnek a közvetlen odaítélést.

A korábban hivatkozott – és a későbbiekben részletesen elemzésre kerülő – normatív definícióból is egyértelműen megállapítható tehát, hogy nem minden beszerzés tartozik közbeszerzési kötelezettség hatálya alá. Ha a törvényi meghatározás (az általános közbeszerzési jogi tényállás) bármelyik eleme (alany, visszterhes szerződés megkötése mint cél, meghatározott tárgy vagy érték) hiányzik, akkor az adott beszerzés nem tartozik a közbeszerzési törvény hatálya alá (például mert nem ajánlatkérőként határozza meg az adott szervezetet a közbeszerzési törvény, vagy mert a tárgy kivételi körbe tartozik, vagy mert az értéke nem éri el a nemzeti értékhatárt). Ha viszont fennáll az adott beszerzés tekintetében a közbeszerzési kötelezettség valamennyi tényállási eleme, és az ajánlatkérő ennek ellenére közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül köt szerződést, akkor az egyik legsúlyosabb jogsértést valósítja meg. Az Európai Unió Bíróságának (EUB) megállapítása szerint „[a] szerződések jogellenes, közvetlen odaítélése a közbeszerzésre vonatkozó uniós jog legsúlyosabb megsértésének minősül.”² Ez a megközelítés a hazai jogalkalmazásban is megjelenik: A Közbeszerzési Döntőbizottság (KDB) „[k]övetkezetes gyakorlata szerint a közbeszerzési eljárás mellőzése az egyik legsúlyosabb jogsértés, hiszen ezzel összefüggésben sérül mind a verseny tisztasága mind az esélyegyenlőség alapelve.”³  Másképpen fogalmazva: „A hazai közbeszerzési törvényi szabályozásnak legalapvetőbb követelménye, hogy az ajánlatkérő szervezetek beszerzési igényeiket a nyílt versenyt biztosító közbeszerzési eljárás lefolytatása alapján elégítsék ki.”⁴  Ebből következően minden esetben gondosan kell vizsgálnia az ajánlatkérőnek, hogy az adott szerződés tekintetében van-e lehetősége a közbeszerzési eljárás mellőzésére a szerződés megkötését megelőzően vagy pedig nincs. 

Fontos kiindulópont, hogy nemcsak írásba foglalt szerződések vizsgálhatók, mivel szóban, valamint ráutaló magatartással is lehet szerződést kötni. Ebből adódóan szerződéses jogviszony(oka)t keletkeztet(nek) az elfogadott megrendelés(ek), illetve ajánlat(ok) is,  továbbá a szóban, telefonon leadott eseti megrendelések alapján megvalósuló teljesítések is.⁵ Több, külön álló megrendelés esetében azokat különálló szerződéseknek tekinti a KDB, a szerződések létrejöttének időpontja pedig az, amely időpontban a szerződés (bármelyik fél által történő) teljesítése megkezdődött⁶.  

A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése számos kérdést vet fel, számos aspektusból vizsgálható. Jelen tanulmány célja, hogy e jogsértés elemeit, alapvető jellemzőit, forrásait és jogkövetkezményeit áttekintse, elsősorban a vonatkozó közbeszerzési döntőbizottsági, illetve bírósági döntések alapulvételével, elemzésével.  

A közbeszerzési kötelezettség értelmezése, határai és ellenőrzése

A közbeszerzési kötelezettség fennállását vagy pedig fenn nem állását az adott szerződés tekintetében a jogszabályi rendelkezések megfelelő értelmezésével, elemzésével lehet megítélni. Alapvetően négy tényállási elemet kell vizsgálni: 1. az alanyi hatály kérdését (ajánlatkérőnek minősül-e az adott szervezet); 2. visszterhes-e a szerződés (szolgáltatással szemben áll-e ellenszolgáltatás); 3. a tárgyat (kivételi körbe tartozik-e a beszerzési igény); 4. a szerződés értékét (az eléri-e a közbeszerzési értékhatárt). Ha bármelyik tényállási elem hiányzik, akkor a szerződés közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül odaítélhető (megköthető), ha viszont mind a négy elem fennáll, és ennek ellenére nem előzte meg a szerződéskötést közbeszerzési eljárás, akkor megvalósul a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése. (Ha a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésére vonatkozó jogorvoslati eljárásban valamely elem fennállását, megítélését a felek nem vitatják, akkor azt a jellemzőt, értéket a KDB elfogadhatja.)⁷

Mivel a jogszabály szükségszerűen absztrakt, ezért az általa használt fogalmak tartalmának feltárása, elemzése és megfelelő alkalmazása bizonytalan, kockázatot és felelősséget hordozó tevékenység. Egy esetben a bíróság megállapította, hogy az ajánlatkérőnek meg kell tudni indokolnia, hogy a beszerzési igény felmerülésekor milyen okok alapján látta azt igazoltnak, hogy közbeszerzési eljárás megindítására nem köteles, döntéséről – a Kbt. szabályainak félre tételéről – a döntés időpontjában létező és általa figyelembevett szempontok alapján kell számot adnia, a KDB pedig az eljárása során e beszerzési döntések jogszerűségét vizsgálja.⁸  Az pedig irreleváns, hogy milyen jellegű (mélységű) jogértelmezés útján lehet a közbeszerzési kötelezettség fennállását (vagy éppen a hiányát) megállapítani. A bíróság ezért egy esetben nem is vette figyelembe, hogy a feleknek milyen mélységű vizsgálatot, jogértelmezést kellett volna elvégezni ahhoz, hogy eljussanak a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségére vonatkozó következtetéshez. Emiatt a beszerző és a szerződő fél nem hivatkozhat „[e]redményesen arra, hogy még a [KDB] is több oldalas bonyolult levezetés után állapította meg az érdemi határozatában azt, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatása szükséges lett volna.”⁹

Vagyis az ajánlatkérő szervezeteknek e kérdést saját felelősségük alapján kell megítélniük, jogsértés esetén pedig vállalniuk kell a súlyos jogkövetkezményeket, még abban az esetben is, ha jóhiszeműen jártak el (ez a körülmény még a bírság kiszabása körében sem vehető figyelembe).¹⁰  Természetesen hatósági állásfoglaláskérésre van lehetőség,¹¹  azonban a jogirodalmi jogértelmezés körébe sorolható álláspontok nem kötelezik a később eljáró hatósági, bírósági fórumokat. A II. világháborút megelőző időszakban létezett olyan szabály, amely vitás esetben miniszteri döntés meghozatalát tette lehetővé arra nézve, hogy egy szerződés a Közszállítási Szabályzat¹²  hatálya alá tartozik-e vagy sem. A Közszállítási Szabályzat 1. § (3) bekezdése ugyanis akként rendelkezett, hogy „Ha vitás, hogy valamely esetben a Szabályzatot alkalmazni kell, az illetékes miniszter a kereskedelemügyi miniszterrel egyetértve bírói út kizárásával határoz.” (Így például az iparügyi miniszter e hatáskört gyakorolva állapította meg, hogy a kincstári postaszállítókkal kötött szállítási szerződések nem estek a Szabályzat hatálya alá.)¹³  Értelemszerűen az Európai Unió tagállamában, az irányelvi szabályozásra és más nemzetközi kötelezettségekre tekintettel ilyen vitát feloldó, általános, a közbeszerzési kötelezettség alól mentességet biztosító, illetve az ajánlatkérői felelősséget korlátozó, kizáró, vagy akár átvállaló megoldás alkalmazása nem lenne már elképzelhető, a bírói út kizárásának kimondására is figyelemmel.¹⁴ 

A 2020-ban kezdődött világjárvány felvetette annak szükségességét, hogy a rendkívüli helyzeteket megfelelő módon kezeljék közbeszerzési szempontból is, hiszen nagyon rövid idő alatt merültek fel sürgős, hagyományos piaci és közbeszerzési körülmények között ki nem elégíthető beszerzési igények. A veszélyhelyzeti jogalkotás is kénytelen volt átmeneti időre speciális megoldásokat bevezetni, ennek megfelelően a 48/2020. (III. 19.) Korm. rendelet 4. §-a tartalmazta a különleges szabályokat, kötelezettségeket, mentesítési lehetőséget. Említhető továbbá olyan eset is, amikor még a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazására sem látott lehetőséget a beszerző, mert a hirtelen fellépő áruhiány miatt a gazdasági szereplők csak azonnali szerződéskötés és fizetés ellenében vállalták a rendkívül fontos védőeszközök szállítását. ¹⁵

Az ajánlatkérők (köz)beszerzési gyakorlatát (gazdálkodását) több szerv ellenőrzi, így például az államháztartási rendszer ellenőrzési szervezetei (Állami Számvevőszék, Magyar Államkincstár stb.), a támogatásból megvalósuló (köz)beszerzéseknél pedig a támogatás felhasználásában, ellenőrzésében közreműködő szervezetek. Jellemzően hivatalbóli kezdeményezések nyomán indul jogorvoslati eljárás, ha közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének esete (gyanúja) áll fenn, azonban arra is említhető több példa, amikor gazdasági szereplő nyújt be jogorvoslati kérelmet adott beszerzéshez kapcsolódóan, mert a szabályszerű közbeszerzési eljárás hiánya sértette az érdekeit,¹⁶  hiszen így jogellenesen fosztotta meg az ajánlattétel lehetőségétől a beszerző. Emellett a beszerzők is fordulhatnak kérelemmel a KDB-hez, ha saját jogsértésüket szeretnék feltárni. (Ezekről a kérdésekről a későbbiekben még részletesebben szó lesz.)

Vannak olyan speciális beszerzési helyzetek, körülmények, amelyeket a jogalkotó is figyelembe vesz, például oly módon, hogy biztosítja a Kbt.-ben a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának lehetőségét. Ezt az eljárásfajtát azonban ténylegesen csak kivételes esetben lehet alkalmazni, továbbá az ilyen eljárások szigorú ellenőrzés és jogkövetkezmények hatálya alá tartoznak. A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésére vonatkozó jogorvoslati eljárásokban időnként a KDB megemlíti, hogy lehetőség lett volna adott esetben hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazására is.¹⁷  Viszont a beszerző már nem hivatkozhat alappal arra, hogy a szerződő félnek kizárólagos joga van a megrendelt termék szállítására, mert az ilyen jogorvoslati eljárásokban a vizsgálat tárgya a jogtalan mellőzés és nem annak eldöntése, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazásának feltételei fennállnak-e.¹⁸ Viszont e körülménynek esetleg a jogkövetkezmények szempontjából lehet jelentősége, így említhető olyan példa a korábbi joggyakorlatból, amikor a KDB vizsgálta jogtalan mellőzés kapcsán, hogy valóban lett volna-e lehetőség a kivételes eljárásfajta alkalmazására vagy pedig nem, és megállapították, hogy nem merült fel különleges indok a beszerzés kapcsán.¹⁹

A KDB a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése jogsértésének megállapítása, illetve megítélése szempontjából nem vehet figyelembe méltányossági szempontokat, a beszerző jó- vagy rosszhiszeműségét, esetleges szorult helyzetét, az eljárása során tanúsított elvárható gondosságát és körültekintését. Ugyancsak nem mentesít a jogsértés megállapítása alól az eredménytelen közbeszerzési eljárás (vagy éppen eljárások), különösen akkor, ha beszerző beszerzési igénye folyamatosan fennáll, hiszen számolni kell a szerződés időtartamának lejártával, és az sem bír relevanciával, hogy az eljárások eredménytelenné nyilvánítása az ellenőrzést végző szerv tanúsítványa alapján történt. Továbbá az sem mentesíti a beszerzőt a közbeszerzési kötelezettség teljesítése alól, ha a mellőzéssel megkötött szerződésben rögzítette, hogy csak a folyamatban lévő közbeszerzési eljárás befejezéséig, ideiglenes jelleggel és a szükséges mértékig jött létre a szerződés, és a vállalkozó a szolgáltatás magas színvonalú ellátására alkalmas.²⁰ A későbbiekben látható lesz, hogy az említettek közül egyes körülmények legfeljebb a bírság kiszabása körében értékelhetők. Fontos azonban, hogy „A törvényalkotó a szankciórendszer kialakítása során számolt azzal, hogy a közbeszerzési eljárás résztvevői az ajánlatkérői oldalon jellemzően költségvetési pénzekből gazdálkodnak, következésképpen finanszírozási gondokat jelenthet a bírság kifizetése, ez a bírság alkalmazása jogszerűségének vizsgálata során azonban nem vehető figyelembe.” ²¹

Megjegyzendő, hogy a rosszhiszeműségnek a korábbi szabályozás szempontjából jelentősége volt. A közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény 340. § (4) bekezdése ugyanis úgy fogalmazott 2009. április 1-jét megelőzően, hogy „A Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett bírságot szab ki, ha a jogsértés a közbeszerzési eljárás jogtalan és rosszhiszemű mellőzésével valósult meg.” Csak rosszhiszeműség esetén volt kötelezettség bírság kiszabása, egyébként az általános lehetőség is irányadó volt, ha nem vonta értékelés körébe a KDB azt, hogy a beszerző hogyan járt el. ²²

Fontos vizsgálni ebből is adódóan, hogy milyen más körülmények hogyan befolyásolhatják a jogsértés megállapítását, nevezetesen, hogy a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése mitől is lesz, illetve lehet jogtalan, hogy lehet ebből következően egy szerződés semmis. Így felmerülhet az Alaptörvény 28. cikk szerinti értelmezési alapelv alkalmazhatósága, vagyis vizsgálni szükséges, hogy a józan ész és a Kbt. kógenciája milyen módon egyeztethető össze. Említhető olyan bírósági álláspont is, amely abból indult ki, hogy azáltal, hogy a Kbt. a szerződés semmisségének körében a jogtalan mellőzést rögzíti, további szempontrendszert, illetve feltételt állít fel. „A mellőzés akkor jogtalan, ha a Kbt. hatálya alá tartozó szervezetnek a törvény hatálya alá tartozó beszerzésre módja lenne lefolytatni a közbeszerzési eljárást, de ezt nem teszi meg. Ehhez képest nem jogtalan mellőzés, vagyis nem [beszerzői] jogtalan magatartás az, ha a feladatellátás sürgőssége miatt nem képes az eljárást lefolytatni, ugyanis a lehetetlen magatartást nem lehet jogtalanul elmulasztani.” Egy olyan esetben helyezkedett erre az álláspontra a bíróság, amikor a beszerző számára jogszabály írt elő többletfeladatot, amelyet nem tudott saját eszközökkel megoldani vállalkozási szerződés megkötése nélkül, és a feladat ellátására két nap állt a rendelkezésére, amely időtartam alatt még a KDB által sem vitatottan közbeszerzési eljárást lehetetlen lett volna lefolytatni. A bíróság szerint tehát az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazását megalapozó jogsértés nem történt, mert a beszerző „[a] közbeszerzési eljárást nem jogtalanul mellőzte, függetlenül a [KDB] jogerős határozatában foglaltaktól, ami a bíróságot […] nem köti. Az ítélőtábla kiemeli, hogy amennyiben két különböző jogszabályi kötelezettségnek – adott esetben a feladatellátás, valamint a közbeszerzési eljárás lefolytatása – késedelem nélkül csak a közbeszerzési eljárást mellőzve lehet eleget tenni, mert olyan rövid idő áll rendelkezésre a feladat ellátáshoz, ami alatt a közbeszerzési eljárás lefolytatása lehetetlen, akkor nyilvánvaló, hogy a lehetetlen magatartás elmaradásához a Kbt. szerinti érvénytelenségi szankció és bírság az Alaptörvény 28. cikkének megfelelő, a józan ész szerinti értelmezéssel nem fűződhet.”  ²³

Egy másik, későbbi ügyben hivatkozta a beszerző az említett bírósági álláspontot, azonban a KDB – más bírósági döntések említésével, idézésével – nem fogadta el ezt a megközelítést: „A beszerző alappal nem hivatkozhat az észrevételében idézett ítéletekben foglaltakra, hiszen a polgári peres eljárás a közbeszerzési eljárás mellőzésével létrejött szerződések érvénytelenségének megállapítására irányult, a bíróság a szerződések érvénytelenségét vizsgálta és e körben tett megállapításokat. A mellőzés kérdésében nem foglalhatott állást, mivel annak vizsgálata a Döntőbizottság hatáskörébe tartozik.”²⁴ (Mint arról a későbbiekben szó lesz, korábban a KDB-nek pert kellett indítania a jogsértés megállapítása esetén a szerződés semmisségének bíróság általi kimondása iránt, 2018-tól azonban megváltoztak a hatásköri szabályok.)

Megjegyzendő, hogy ezt a megközelítést némiképp árnyalhatja az, hogy rendkívüli sürgősségre alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának kérdése is felmerülhet az ilyen rendkívüli helyzetek kezelésére, bár kétségtelen, hogy ezen kivételes eljárásfajtának is megvan az irányadó joggyakorlata. „A döntőbizottsági és a bírósági gyakorlat alapján nem elégséges feltétele a rendkívüli sürgősségre alapított tárgyalásos eljárásnak az, ha valamilyen (pl. jogszabályon, közigazgatási határozaton alapuló, illetve megállapodásban rögzített) határidő, illetve esemény közeledte készteti intézkedésre az ajánlatkérőt.”²⁵ Ugyancsak ebbe a körbe sorolható egy felsővezetői utasítás²⁶ Tehát nehezen kezelhető helyzetet teremthet egy váratlan jogszabályi kötelezettség rövid időn belüli hatályba léptetése, hiszen az adott esetben szükségszerűen vezethet valamelyik jogsértéshez (jogtalan mellőzéshez vagy éppen hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jogsértő választásához). Vagyis szükséges jogalkotási oldalról is a megfelelő felkészülési idő biztosítása a közbeszerzési kötelezettségek megfelelő teljesítéséhez. (Említhetők azonban olyan különleges helyzetek is, amikor a jogalkotó külön törvényben hatalmazza fel a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazására az ajánlatkérőket, például valamilyen jelentősebb esemény megvalósítása érdekében szükséges sürgős beszerzésekhez kapcsolódóan.)²⁷

Összetett feladat tehát a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének leírása, számos aspektusból vizsgálható az ahhoz vezető folyamat, az ellenőrzés, a jogsértés és a jogkövetkezményeinek megállapítása, az ilyen tárgyú döntések vitatása.
Ha közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével jön létre egy szerződés, annak okai különbözőek lehetnek. A következő bekezdésekben a leggyakoribb lehetséges okok – a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének forrásai – kerülnek felsorolásra és röviden bemutatásra. 

A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének lehetséges forrásai

Az ajánlatkérői státusz nem megfelelő értelmezése (alkalmazása)

Első esetként említhető, amikor az ajánlatkérői státusz minősítése téves: az ajánlatkérő úgy ítéli meg, hogy nem minősül a Kbt. szerint ajánlatkérő szervezetnek, és ennek megfelelően a beszerzési gyakorlatában – abban a tudatban, hogy rá nem terjed ki a Kbt. alanyi hatálya – figyelmen kívül hagyja a közbeszerzési jogi szabályokat.²⁸ A közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozó kötelezettség szempontjából annak a ténynek nincs jelentősége, hogy a beszerzett eszközök értékét utólag egy másik szervezet (egy alapítvány) megtéríti a beszerző részére, hiszen az a döntő, hogy ki a megrendelő, az átvevő, a számla szerinti vevő és a kifizető. ²⁹

Azon esetekben, amikor a jogi személy típusa egyértelműen definiált (például önkormányzat, költségvetési szerv), nem okoz különösebb problémát az ajánlatkérői státusz fennállásának megállapítása. Azonban a Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pont (in-house kapcsolat) vagy az e) pontja szerinti ajánlatkérői státusz (közjogi intézmény) meghatározása,³⁰ illetve a támogatásban részesülő szervezetek jogi minősítése már számos értelmezési kérdést, illetve tévedési lehetőséget vet fel, például akként, hogy az ajánlatkérő tévesen csak az egyik támogatotti ajánlatkérői státuszt keletkeztető jogszabályi rendelkezést vizsgálja, a másikat pedig nem.³¹ Egy másik esetben pedig megállapítást nyert, hogy jogszerűen mellőzte a közbeszerzési eljárást az a szervezet, amely a személyi jövedelemadóból származó egyszázalékos felajánlásokból kapott támogatást. ³²

Az ajánlatkérői státusz egyes jellemzőit vitatott esetben a KDB megvizsgálja, a jogszabályi definíció egyes elemeinek értelmezését elvégzi. Ennek keretében a törvényi feltételeket veszi alapul, így a tényállás megítélése nem függ sem egy alkotmánybírósági határozattól,³³ sem pedig az ajánlatkérő alapításkori jogértelmezésétől.³⁴ A következőkben néhány példán keresztül kerül bemutatásra, hogy milyen jogi problémák, vizsgálati lehetőségek merülnek fel az ilyen esetekben.

Elsőként említhető a jegybank által létrehozott alapítványok ügye. A KDB a jogorvoslati eljárásokat az alapítványok kérelmei alapján folytatta le (saját maguk ellen kérték az eljárások lefolytatását). A KDB megállapította, hogy megsértették a Kbt. 26. § (1) bekezdését (elmulasztották a Kbt. hatálya alá tartozásról szóló értesítést), tekintettel arra, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja alapján ajánlatkérőnek minősíthetők, hiszen valamennyi jogszabályi feltételnek megfeleltek. Ebben a körben a KDB részletesen megvizsgálta az Európai Unió Bíróságának (EUB) vonatkozó joggyakorlatát, az alapítványok alapító okiratait és jogi jellemzőit, valamint a jegybankhoz fűződő viszonyukat.³⁵ Ezt követően nyílt lehetőség az egyes általuk kötött szerződések vizsgálatára, és a közbeszerzési eljárások jogtalan mellőzésének,³⁶ vagy – az adott beszerzés kivételi körbe tartozó jellege okán – a jogsértés hiányának megállapítására.³⁷ Megjegyzendő, hogy más esetben viszont a KDB azt állapította meg a feltételek vizsgálatát követően, hogy az a gazdasági társaság, amelyet egy, a jegybank által létrehozott alapítvány alapított, nem minősül ajánlatkérőnek. A KDB a tevékenységi kör alapján úgy foglalt állást, hogy a társaság nem közérdekű tevékenységet végez (tehát nem teljesül a közjogi intézményi státusz egyik feltétele). Azt is megvizsgálták, hogy in-house beszerzési kapcsolaton (ajánlatkérői együttműködésen) alapuló viszony okán keletkezhetett-e ajánlatkérői jogállás, és megállapították, hogy az sem állt fenn, mivel, a szervezet jövedelmének forrása a befektetési portfolió kezelése, várható árbevétele az üzletviteli tanácsadási tevékenységből lesz, így az árbevétellel kapcsolatos törvényi feltétel nem valósult meg, ezért az ajánlatkérői minőség ezen az alapon sem állt fenn.³⁸ Ugyancsak az ajánlatkérői minőség hiánya került megállapításra két olyan alapítványi gazdasági társaság esetében, amelynek árbevétele ingatlan bérbeadásból, illetve -hasznosításból származott (tekintettel arra, hogy a tevékenységet piaci alapon végezték). ³⁹

Az ajánlatkérői státusz téves megítélésének másik lehetséges eseteként említhető, ha a közszolgáltatói szerződés téves értelmezése valósul meg. A közszolgáltató ajánlatkérők közbeszerzési kötelezettsége sajátos tartalommal bír, ugyanis az esetükben vizsgálni kell, hogy az adott beszerzés közszolgáltatói szerződés körébe sorolható-e vagy sem. A Kbt. tartalmaz normatív definíciót e tekintetben, azonban vannak olyan helyzetek, szerződések, illetve tevékenységek, amelyek értelmezése bizonytalan. Ebből adódóan az egyes eljáró fórumok – a beszerzések tárgyát, a szerződéses jogviszony alanyait, egyéb elemeit, a végzett tevékenységeket (a közszolgáltatási jelleget) – eltérően ítélhetik meg. Egy esetben egy gazdasági szereplő közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése okán nyújtott be jogorvoslati kérelmet, miután úgy ítélte meg, hogy a beszerzőnek a vasúti személyszállító járművek tisztításához szükséges tisztítószerek kapcsán közbeszerzési eljárást kellett volna indítania, nem pedig egyszerű, honlapon közzétett felhívás alapján kellett volna eljárnia. A KDB megállapította a jogsértést a határozatában (felhívva arra a beszerzőt, hogy a beszerzési igényét közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés útján elégítse ki), ⁴⁰  miután úgy foglalt állást, hogy a menetrend szerinti vasúti személyszállítási közszolgáltatási tevékenység részét képezi az említett tisztítószerek beszerzése. A határozatot közigazgatási perben felülvizsgáló bíróságok azonban másként foglaltak állást, és azt állapították meg, hogy a közbeszerzési eljárás jogszerűen került mellőzésre. A megrendelői pozíció, a kötelezettségek és a tevékenységek alapján megállapították egyrészt azt, hogy a Kbt. szerinti „közszolgáltatói szerződés” és a vasúti közlekedésről szóló törvényben szabályozott „közszolgáltatási szerződés” egymástól elhatárolandó fogalmak, másrészt azt, hogy a törvény „kiterjesztő értelmezésnek nem lehet helye.” Mivel kérelemre indult az eljárás, ezért a Kúria az elsőfokú ítéletnek a jogerős ítélettel is helybenhagyott rendelkező részével kapcsolatosan megjegyezte, helyesebb terminológia lett volna a KDB határozatának megváltoztatásával a jogorvoslati kérelem elutasítása (a jogsértés megállapításának mellőzése helyett), viszont ez a szóhasználat azonban az ügy érdemi elbírálására nem hatott ki, ez jogsértőnek nem volt tekinthető.⁴¹ (Valóban ritkább az, amikor közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésére nézve kérelemre indul jogorvoslati eljárás, és ennek megfelelően szükséges a kérelem elutasítására vonatkozó fordulat használata.)

Arra is említhető példa, amikor a beszerző tévesen azt feltételezte, hogy közszolgáltató ajánlatkérőnek minősült, így a közszolgáltatói szerződés körén kívül eső beszerzések esetében jogszerűen mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A vonatkozó jogorvoslati eljárásban a KDB megvizsgálta a klasszikus ajánlatkérőkre vonatkozó törvényi feltételeket, és megállapította, hogy valójában fennállt a közjogi szervezet státusza, így a vizsgált beszerzés esetében megállapítható volt a jogtalan mellőzés, hiszen „[a] beszerző a Kbt. nem különös részének hatálya alá tartozó beszerzései vonatkozásában köteles az általános rész szabályai szerint közbeszerzési eljárást lefolytatni a megadott tárgyú és értékű beszerzéseire.” A döntést felülvizsgáló bíróságok azonban más álláspontra helyezkedtek, újraértékelték a jogszabályi feltételeket, és úgy foglaltak állást, hogy az ajánlatkérői minőség nem állt fent.⁴²

Ugyancsak kérdésként merült fel a gyakorlatban, hogy egy költségvetési szerv mint ajánlatkérőnek minősülő szervezet elkülönítheti-e azokat a forrásait, amelyek nem minősülnek „közpénznek”, mert azokat vállalkozási tevékenységből szerezte, így mivel az adott kifizetéseket nem közpénzből finanszírozta, ezért az alapul fekvő szerződések esetében jogszerűen mellőzte-e a közbeszerzési eljárást. A beszerző nem vitatta, hogy ajánlatkérőnek minősül (mivel költségvetési szerv), viszont arra hivatkozott, hogy a közbeszerzési kötelezettség csak a közpénzfelhasználásra terjed ki, a közpénz fogalmát jogszabály nem definiálja, így az „közösségi (állami, önkormányzati, uniós) eredetet jelent.” Kiemelte, hogy a vizsgált esetben piaci (külső) bevételt fordít a megszerzéshez kapcsolódó kiadásokra. Azonban „A Döntőbizottság nem osztotta a beszerző azon álláspontját, hogy mivel a mellőzéssel érintett összeg vállalkozási tevékenységéből származik, közbeszerzési eljárást nem kell lefolytatnia, tekintettel arra, hogy a Kbt. nem tartalmaz erre vonatkozó kivétel-szabályt.”  ⁴³

Az alanyi hatály téves értelmezése, illetve figyelmen kívül hagyása tehát a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének egyik lehetséges forrása, ebből adódóan az egyes, kifejezetten ajánlatkérőként meg nem jelölt szervezeteknek körültekintően kell kialakítaniuk az arra vonatkozó álláspontjukat, hogy a Kbt. hatálya alá tartozó alanyok-e vagy sem. Ha ugyanis elmulasztják a megfelelő vizsgálatot, vagy téves következtetésre jutnak, akkor az egyébként a Kbt. hatálya alá tartozó szerződéseik esetében sem járhatnak el jogszerűen, amely elvezethet jogtalan mellőzéssel érintett szerződések megkötéséhez és későbbiekben azok szankcionálásához.

A tárgy, illetve kivételi körök nem megfelelő értelmezése (alkalmazása)

A közbeszerzési kötelezettség egyik tényállási eleme, hogy megadott tárgyra (Kbt. 8. §) vonatkozik a szerződés. Ha valamely beszerzési tárgykört a Kbt. a kivételek között kifejezetten nem nevesít, akkor az adott tárgy a közbeszerzési kötelezettség hatálya alá tartozik, a közbeszerzési eljárás lefolytatásától az ajánlatkérő jogszerűen nem tekinthet el. A kivételi köröket kiterjesztően értelmezni nem lehet, hiszen „A Kbt. szabályai kógensek, tilos azok kiterjesztő értelmezése” is. ⁴⁴ A közbeszerzési szabályozás értelmezésének kérdésével a II. világháborút megelőző időszakban is foglalkozott a szakirodalom, rámutatva arra is, hogy a törvénnyel egyenértékű, kötelező szabályzat alkalmazása „nem függ a hatóságok elhatározásától”: „Ahol a [Közszállítási] Szabályzat kivételeket sorol fel, a magyarázatnak nem szabad a kivételek szaporítására vezetnie, mert a kivételek megszorítólag és nem kiterjesztőleg magyarázandók.”  ⁴⁵

Előfordulhatnak olyan esetek, amikor az ajánlatkérő egy-egy beszerzéséről azt feltételezi, hogy azok kivételi körbe sorolhatók, azonban később kiderül, hogy az értelmezése nem volt helytálló, és ebből adódóan jogellenesen mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását a szerződés megkötését megelőzően. A jogértelmezésnél a jogpolitikai indok is felmerülhet mint alkalmazandó támpont, ugyanis a kivételi körök szabályozása vonatkozásában jogalkotói szándék nem irányulhat a verseny korlátozására, így külön jogpolitikai indok hiánya is kizárhatja egy adott kivételi kör alkalmazhatóságának beszerzői értelmezését. ⁴⁶

A kivételi körök vizsgálatakor a szerződés tárgya, tartalma jelenti a kiindulópontot, elsősorban ezek alapján lehet megítélni, hogy az adott tárgy ténylegesen kivételi körbe tartozott-e vagy sem. Így a sporttal kapcsolatos lakossági fórumok, tanácsadás alapján megállapítható volt a kivételi körbe tartozás,⁴⁷ vagy akkor, amikor a beszerző meghatározott hírközlési szolgáltatásokat vett igénybe. ⁴⁸ Vannak azonban olyan esetek, amikor a beszerző sikertelenül próbálja a kivételi körbe tartozást alátámasztani, így például bizonyos tervezési szolgáltatások esetében részletes fogalmi meghatározásokat kell végezni, és ezeknek megfelelően kell a kivételi körbe tartozó és nem tartozó tevékenységeket elhatárolni. ⁴⁹

Emellett az ajánlatkérő tevékenysége, belső sajátosságai, kapcsolatai is vizsgálandók, a kivételi kör sajátosságaihoz igazodva. Így például különösen fontos az in-house kivétel fennállásának megfelelő megítélése: ha a feltételek nem állnak fenn teljes körűen, a szerződés nem ítélhető oda közvetlenül.⁵⁰ Ezen túlmenően alapvető jelentőségűek az érintett kivételi körre vonatkozó jogszabályi rendelkezés által használt fogalmak, az azoknak való megfelelés, így például az, hogy a tanácsadás az alapfeladathoz (alaptevékenységhez) kapcsolódik-e vagy sem. Egy önkormányzat esetében megállapította a KDB, hogy az információbiztonságra és kibervédelemre vonatkozó tanácsadás nem volt kivételnek minősíthető, mert ezek nem tartoznak az önkormányzat alapfeladatához (alaptevékenységéhez), ennek megfelelően megállapítást nyert a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése.⁵¹ Egy másik esetben viszont a KDB úgy foglalt állást, hogy a könyvtár alaptevékenységéhez kapcsolódott a megbízási szerződésekben meghatározott szervezési, kommunikációs, adminisztratív és módszertani tanácsadás, így a jogsértés hiányát állapította meg. („Az ajánlatkérő tevékenységei közül azok minősülnek ún. alaptevékenységnek, amelyek például jogszabályban vagy az ajánlatkérő alapítója által határozatban, alapító okiratban stb. szakmai alapfeladatként kerültek meghatározásra.”) ⁵²

Az ajánlatkérőnek a beszerzés tárgyának vizsgálata körében körültekintően kell eljárni, a kötelem polgári jogi minősítése pedig irreleváns: „Az ajánlatkérőként szerződő félnek szerződései megkötésekor azt kell vizsgálniuk, hogy a beszerzésük tárgya a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozik, így nincs annak jelentősége, hogy az adott kötelem a Ptk. szerint miként minősül, például kártalanítási megállapodásként.” (Mint ahogy annak sincs jelentősége, hogy a beszerzés tárgyát képező építmények kinek a tulajdonában vannak, hiszen „[a] beszerző más érdekében is lefolytathat közbeszerzési eljárást.”) A KDB nem fogadta el egyébként ebből adódóan az arra vonatkozó beszerzői érvet, hogy kártalanítási megállapodást kötött a távvezetékek kiváltására, és nem pedig visszterhes szerződést. ⁵³

Az EUB esetjogában is felmerült, hogy a közbeszerzési szerződés körébe – és így az irányelvek által meghatározott közbeszerzési kötelezettség hatálya alá – mi sorolható. Németországban foglalkoztatói nyugdíjra vonatkozó szerződéseket ítéltek oda kollektív szerződéses rendelkezések alapján intézmények és vállalkozások részére. Az Európai Bizottsághoz panasz érkezett, hogy e szerződések tekintetében mellőzték a közbeszerzési eljárást. A Bizottság megkeresésére megfogalmazott német álláspont az volt, hogy az önkormányzati közigazgatási szervek és önkormányzati vállalkozások nem „ajánlatkérőként” járnak el, amikor munkáltatói jogkörüket gyakorolják a foglalkoztatói nyugdíjhoz kapcsolódóan. Kifejtették, hogy ezek a foglalkoztatói nyugdíjszolgáltatási szerződések munkaviszonnyal kapcsolatosak, nem minősülnek közbeszerzési szerződéseknek, mivel az önkormányzati munkáltatók csupán kifizető szervezetként járnak el a munkabérük egy részének nyugdíj-előtakarékosságra történő konverziója mellett döntő munkavállalók és a nyugdíjszolgáltató intézmények közötti kölcsönös szolgáltatások teljesítése keretében. Arra is hivatkoztak, hogy a közbeszerzési jog alkalmazása a vitatott szerződésekre ellentétes lenne a szociális partnereknek a német alkotmányban (Grundgesetz) deklarált függetlenségével. Az EUB végül megállapította a tagállami kötelezettségszegést azon az alapon, hogy Németországban jogellenesen mellőzték a közbeszerzési eljárást. Egyrészt megállapították azt, hogy a közbeszerzési irányelvi szabályozás nem tesz különbséget az ajánlatkérő által a közszükségletek kielégítésére vonatkozó feladatának végrehajtása során odaítélt közbeszerzési szerződések és az e feladattal kapcsolatban nem álló közbeszerzési szerződések között. Másrészt úgy foglalt állást az EUB, hogy ezek a szerződések visszterhes szerződések, mivel az ilyen szerződés keretében az önkormányzati munkáltató a szóban forgó intézmény, illetve vállalkozás részére megfizeti az érdekeltek díjazásából levont biztosítási díjat, amelyért cserébe a munkáltató kötelezettségvállalása mellett munkabér konverziót választó munkavállalókkal szemben fennálló nyugellátások teljesítésére irányuló kötelezettségének megfelelő szolgáltatásokat kap. Az a körülmény, hogy a nyugellátások végső kedvezményezettjei az említett intézkedést választó munkavállalók, nem kérdőjelezi meg az ilyen szerződés visszterhes jellegét sem, a fennálló közvetlen gazdasági érdek alapján. Emellett nem fogadták el a szerződés értékére vonatkozó német számítási módszert sem, amely szerint kizárólag a nyújtott szolgáltatások díjazásaként felszámított kezelési költségre kell alapozni az értéket. Osztotta viszont az EUB az Európai Bizottság azon álláspontját, amely szerint a biztosítási díjat kell alapul venni az érték meghatározásánál. ⁵⁴

Ugyancsak sajátos kérdéseket vet fel az, ha a tárgy alapján több párhuzamos eljárási, pályáztatási rendszer alkalmazási lehetősége (kötelezettsége) merül fel. Így például el kell határolni egymástól a Kbt. szerinti és a más törvények (a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény, a  nemzeti vagyonról szóló 2011. évi CXCVI. törvény) által szabályozott koncessziót. A Kbt. hatálya alá tartozó koncesszió esetében a döntő ismérv az, hogy beszerzést valósít meg. A több szabályrendszer hatálya alá tartozó szerződések esetében a Kbt. egyértelművé teszi, hogy mely vonatkozásban mely szabályokat kell a szerződésekre alkalmazni.⁵⁵ Ha a tárgymeghatározás bizonytalan, azt az ajánlatkérő nem megfelelően végzi el, és ebből adódóan a Kbt. alkalmazása nélkül köt szerződést, mert hibásan választja ki az eljárásra alkalmazandó rendszert, akkor a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének esete ugyancsak megvalósulhat. Erre vonatkozó jogvita egymásnak ellentmondó jogszabályi rendelkezésekből is eredhet. Egy korábbi esetben a beszerző orvosi intézmények 20 évre szóló működtetésére pályázati eljárást folytatott le, az akkor hatályos önkormányzati, államháztartási és egészségügyi törvényi rendelkezések alapján. A hivatalbóli kezdeményező álláspontja szerint azonban az akkori Kbt. hatálya alá tartozó szolgáltatási koncessziónak minősült a megkötött szerződés, így megvalósult a jogtalan mellőzés jogsértése. A KDB – a Kbt. kógenciájából kiindulva – megállapította a jogsértést a tárgy jellemzői alapján. Nem fogadta el azon beszerzői érvet, amely szerint az akkori uniós szabályok a szolgáltatási koncesszióra nem terjedtek ki, hiszen az uniós tagállamok jogosultak saját hatáskörben további esetekre is előírni közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét. A KDB azt is megállapította, hogy nincs hatásköre arra nézve, hogy az önkormányzati, államháztartási és egészségügyi törvényi rendelkezéseknek való megfelelést vizsgálja, továbbá megfogalmazta, hogy e rendelkezések nem érintik a Kbt. alanyi és tárgyi hatályát. A KDB rámutatott, hogy a törvényalkotó részéről nem került sor a külön ágazati törvény (az egészségügyi törvény) és a Kbt. szabályai közötti összhang megteremtésére, ez a Kbt. alkalmazási kötelezettségét azonban nem szüntette meg, így az egészségügyi szolgáltatás egészségügyi szolgáltató útján történő nyújtásához szükséges vagyonkezelői jog megszerzésére vonatkozó pályáztatás és a Kbt. összhangjának a megteremtése szükséges volt (mint például az a települési hulladékszolgáltatásokkal kapcsolatban megtörtént). Fontos megállapításuk volt, hogy „[ö]sszetett beszerzések esetében csak akkor áll fenn a mentesülés a közbeszerzési eljárás lefolytatása alól, ha a beszerzés egyetlen elemére sem kell lefolytatni közbeszerzési eljárást.”⁵⁶ A KDB álláspontját osztotta a beszerző keresete folytán eljáró elsőfokú bíróság kimondva azt, hogy a Kbt. alanyi és tárgyi hatályát szabályozó kogens rendelkezésektől más törvény eltérést nem engedhet, így a Kbt. hatálya alá tartozó része miatt az összetett beszerzési igényt teljes egészében a Kbt. hatálya alá sorolta, ebből adódóan jogsértőnek ítélte a közbeszerzési eljárás lefolytatásának mellőzését. A fellebbezés folytán eljáró másodfokú bíróság szerint azonban nem történt jogsértés, mert a közfeladat átadásához kapcsolódó vagyonkezelői jog létesítése, mint jogintézmény nem egy vagyonkezelői jogot és egy feladatvállalást tartalmazó, egymástól elkülöníthető elemekből álló szerződés, hanem egységes jogintézmény, mely esetében a szerződésnek nincs fő- és járulékos része. Ezen sajátos, nem összetett beszerzési igény megvalósítására az önkormányzati törvény speciális rendelkezéseket tartotta alkalmazhatónak, mellőzve a Kbt. rendelkezéseit. A Legfelsőbb Bíróság is úgy foglalt állást ezek alapján, hogy nem történt jogsértés, mivel a két jogszabályi rendelkezés kollízióját a másodfokú bíróság helyesen oldotta fel, amikor a közbeszerzési törvény és az egészségügyi törvény egymással konkuráló rendelkezései közül a speciális és később megalkotott törvényi rendelkezést elfogadva állapította meg, hogy e sajátos jogintézmény esetében az önkormányzati törvény és nem a Kbt. szerinti pályáztatás szabályait kellett a beszerzőnek alkalmaznia. A bíróság azt is figyelembe vette, hogy a jogalkotó az ellentmondást, illetve a bizonytalan jogértelmezést az eljárás folyamán jogszabálymódosítással feloldotta akként, hogy ilyen szerződésekre a Kbt.-t nem kell alkalmazni (e módosítás a folyamatban lévő ügyben is alkalmazható volt a bíróság szerint). ⁵⁷

 A szerződés jogellenes módosítása 

A közbeszerzési szerződések módosítása a Kbt. 141. §-a szerinti jogalapcsoportok alapján lehetséges. Ha az ajánlatkérőként és a nyertes ajánlattevőként szerződő fél e feltételeken túlterjeszkedve módosítaná a szerződést, akkor annak törvényi következményeit viselnie kell, így minden esetben körültekintően kell elvégezni annak vizsgálatát, hogy jogszerű-e (megfelelő módon indokolt-e, alátámasztott-e) a szerződés módosítása vagy pedig nem. Ha ezeket a kereteket túllépné a tervezett módosítás, akkor a szerződés egyoldalú megszüntetésének és egy új közbeszerzési eljárás lefolytatásának szükségessége merülhet fel.⁵⁸ Ha a szerződés módosítására közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor, akkor annak semmiség az egyik jogkövetkezménye. E szabályok értelmezése kapcsán a KDB megfogalmazta, hogy az ajánlatkérőknek a beszerzéseiket közbeszerzési eljárások útján kell megvalósítani, minden beszerzés előtt, így a szerződés módosítása útján megvalósult beszerzést megelőzően is, közbeszerzési eljárás lefolytatása kötelező. „Az egyébként kivételes – közbeszerzési eljárás mellőzésével megvalósított – szerződésmódosítás feltételeit a jogszabályok taxatíve sorolják fel, amelyek értelmezésekor a Kbt. 2. § (7) bekezdés első mondata szerinti kógenciára is figyelemmel kell lenni.” ⁵⁹

A KDB álláspontja szerint ilyen esetben a felek súlyos jogsértést valósítanak meg, mert „A közbeszerzési eljárások célja, rendeltetése az, hogy a törvény által meghatározott feltételek között nyilvános versenyben kerüljön kiválasztásra a nyertes ajánlattevő, ne pedig egy korábban megkötött szerződés módosításával a korábbi ajánlattevő teljesíthesse az ajánlatkérő beszerzési igényét, közbeszerzési eljárás mellőzése megvalósításával.”⁶⁰ A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése és a jogszabályba ütköző szerződésmódosítás kapcsolata tekintetében pedig megállapították, hogy „A közbeszerzési szerződés jogsértő módosítása a mellőzéssel rokon jogsértés, s így az egyik legsúlyosabb közbeszerzési jogsértésnek minősül, hisz a közbeszerzési szabályozás célja, alapelvei érvényesülésének garanciája vész el a szerződéses szakaszban.” ⁶¹

A szerződések módosításának egyik speciális esete, ha a határozott időtartamra megkötött szerződés (például folyamatos teljesítésű szolgáltatás-megrendelés) időbeli hatályát meghosszabbítják a felek. A korábbi szabályozásra épülő joggyakorlat szerint a határozott időtartam letelte után felmerülő szükséglet új beszerzési igénynek minősül, amelynek a kezelésére a szerződés módosítása körében nem kerülhet sor, „jogos” érdeksérelem sem állhat fenn ebben a körben, mert a közbeszerzési eljárás mellőzése nyilvánvalóan nem tekinthető ilyennek.⁶² Miután a hatályos Kbt. újraszabályozta a szerződés módosítására vonatkozó jogalapokat a 2014-es irányelvi rendelkezések alapján, e megközelítés meghaladottá vált: „[a]z új irányelven alapuló szerződésmódosítási szabályok meghaladják azt a korábbi joggyakorlatot, mely szerint valamely folyamatos teljesítésű szolgáltatási szerződés időbeli hatályának kiterjesztése új beszerzésnek minősült és ezért nem volt jogszerűen alkalmazható a szerződésmódosítás.”⁶³  Másképpen fogalmazva: „Bár a korábbi szabályozás alapján kialakult gyakorlat szolgáltatás megrendelés esetén az időbeli hatály eképpeni módosítását a tiltott szerződésmódosításként kezelte, hisz az ajánlatkérő újabb beszerzési igényét elégíti ki, melyre vonatkozóan közbeszerzési kötelezettsége van, ugyanakkor az idézett irányelvi szabályok, valamint a nemzeti szabály mellé fűzött miniszteri indokolás alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint önmagában a szerződés értékének kismértékben történő eképpeni módosítása, tehát további meghatározott időre történő szolgáltatásmegrendelés, amennyiben a feltételek teljesülnek, jogszerű.” ⁶⁴

Ha a határozott időtartamra kötött szerződés lejár, és az ajánlatkérő úgy köt egy új szerződést, akkor ugyancsak megállapítható a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése: „A Kbt. kógens rendelkezései nem adnak felmentést sem az eljárás időigényére, sem személyi változásokra tekintettel a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól. A feladat ellátása közérdek, a beszerző alaptevékenységének ellátása körében felmerülő feladat, amelyre tekintettel a beszerző köteles időben előkészíteni és megindítani a közbeszerzési eljárást a Kbt. jogszerű alkalmazása érdekében.”⁶⁵ Megjegyzendő, hogy már a XIX. század végi magyar jogalkotás is foglalkozott ezzel a kérdéssel. Az állami számvitelről szóló 1897. évi XX. törvénycikk 39. §-a akként rendelkezett, hogy „Lejárt szerződéseket a minister a nyilvános verseny mellőzésével csak kivételes esetekben és ha azt az állam érdeke sürgősen követeli, a ministertanács hozzájárulásával csak akkor ujithat vagy hosszabbithat meg, ha az előbbi vagy ezeknél is kedvezőbb föltételek voltak elérhetők.”

E megközelítés alapján az ajánlatkérőknek mindig gondosan kell tervezniük a folyamatos szolgáltatási igény kielégítésére vonatkozó szerződéseiket. Így ha például a határozott időtartamú szerződés december 31-ével lejár, akkor már január 1-jére rendelkezésre kell állnia az új megkötött, hatályba lépő szerződésnek. Az ajánlatkérőknek célszerű úgy tervezniük a közbeszerzési eljárások megindítását, hogy elegendő időtartam álljon rendelkezésre az esetlegesen felmerülő problémák korrigálására, így például fel kell készülni egy eredménytelen közbeszerzési eljárásra vagy jogorvoslati eljárásra, eljárásokra is.⁶⁶ (Önmagában egy sikertelen eljárás nem szolgálhat kimentési indokként, legfeljebb a bírság kiszabásának körében értékelhető szempont lehet.)⁶⁷ Hangsúlyozandó emellett ugyanakkor, hogy „A megszűnt szerződés utólag már nem módosítható,”⁶⁸ másképpen fogalmazva: „A Kbt. 141. § által szabályozott szerződésmódosítás esetkörei kizárólag a szerződés időbeli hatályának fennállása alatt alkalmazhatóak jogszerűen, hatályát vesztett szerződés joghatályosan nem módosítható.”⁶⁹ Ezen túlmenően az is lényeges, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban miképpen rendelkezett a szerződés meghosszabbításának kizárásáról.⁷⁰

Ha a szerződés időtartamának meghosszabbítása nem illeszthető a szerződésmódosítási keretek közé (a módosítás már túlterjeszkedik a jogszabályi lehetőségeken), akkor már új beszerzési igény felmerülése okán a jogsértés megállapításra kerül a korábbi megközelítés alapján.⁷¹ Egy esetben az ajánlatkérő 36 hónap határozott időtartamra kötött szerződést, amely öt szerződésmódosítás eredményeként összesen 10 hónappal meghosszabbításra került a felek által. A KDB szerint ez már lényeges módosításnak minősült, az előre nem láthatóság körében pedig nem fogadható el egy új közbeszerzési eljárás időigénye, elhúzódása, ellenőrzési mechanizmusa, mert azzal számolni kell, azok ismert körülmények. Az ajánlattevők pedig az eredeti időtartam alapján kalkulálták az ajánlati áraikat, az ilyen időtartamú meghosszabbítás már más ajánlati árkalkulációt indokolhatott volna, ennek alapján esetlegesen más ajánlattevők is tehettek volna – hosszabb, biztosabb forrást jelentő szerződés esetében kedvezőbb – ajánlatot. A KDB tehát megállapította, hogy a felek meg nem engedett szerződésmódosításaikkal a közbeszerzési eljárást jogtalanul mellőzték.⁷² Arra pedig eredményesen nem lehet hivatkozni, hogy a módosítások alapján beszerzett szolgáltatásokat mint új beszerzést kellene vizsgálni, mert egy közbeszerzési szerződés alapján megkötött szerződéses jogviszony módosul, így nincs jelentősége annak, hogy amennyiben új beszerzés keretében szerezte volna-e be az ajánlatkérő a szolgáltatást, akkor felmerült volna-e – az értékhatárra tekintettel – közbeszerzési kötelezettség. ⁷³

¹ HELLER Farkas: Pénzügytan (Magyar Közgazdasági Társaság, Budapest, 1943), 79–84. o.
² Az EUB C 19/13. számú ítélete, [43]. Ld. még a 2007/66/EK irányelv (13) preambulumbekezdését.
³ A KDB D.331/17/2011. számú határozata.
⁴ A KDB D.1008/7/2016. számú határozata.
⁵ Ld. a KDB D.261/4/2018. számú határozatát: „[s]zerződés jött létre azzal a magatartással, hogy a […] Kft. ajánlatát a beszerző elfogadta.” Ld. még a Kúria Pfv.VI.22.426/2017/10. számú ítéletét: „A bírói gyakorlat szerint a szerződés ráutaló magatartással, a szolgáltatás igénybevételével, a teljesítés elfogadásával is létrejöhet (BH2002. 436., BH2012. 170.)”
⁶ Ld. a KDB D.153/19/2020. számú határozatát.
⁷ Ld. a KDB D.400/8/2020. számú határozatát.
⁸ A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.647/2008/5. számú ítélete.
⁹ A Pesti Központi Kerületi Bíróság 10.P.91.860/2016/7. számú ítélete. Ld. még a Pesti Központi Kerületi Bíróság 10.P. 91.816/2016/7. számú ítéletét.
¹⁰ Ld. a KDB D.355/12/2019. számú határozatát.
¹¹ Ld. a Kbt. 187. § (2) bekezdés m) pontját.
¹² A m. kir. kereskedelemügyi miniszternek és  a m. kir. belügyminiszternek 50.000/1934. K. M. rendelete a közszállításokról és a hazai beszerzés kötelezettségéről.
¹³ KŐHÁZI Endre: Közszállítási kódex. A közszállítási szabályzat és a vele kapcsolatos jogszabályok, magyarázattal és gyakorlattal. (Monopol Könyvkiadó Vállalat, Budapest, 1938, II. kiadás), 8., 15. o.
¹⁴ Vö. a Kbt. 9. § (1) bekezdés a)¬-b) pontjával vagy a 48/2020. (III. 19.) Korm. rendelet korábban hatályos 4. § (3) bekezdésével.
¹⁵ Ld. a KDB D.111/6/2020. számú határozatát.
¹⁶ Ld. a KDB D.885/16/2016. vagy a D.103/19/2019. számú határozatát.
¹⁷ Ld. a KDB D.644/11/2017. vagy a D.136/7/2017. számú határozatát.
¹⁸ Ld. a KDB D.377/8/2019. számú határozatát.
¹⁹ „A Döntőbizottság álláspontja szerint erre tekintettel esetlegesen a jogkövetkezmények alkalmazása körében lehet annak hatása, hogy egyébként fennálltak volna-e bármely hirdetmény nélküli eljárásfajta alkalmazásának feltételei.” A KDB D.714/10/2007. számú határozata.
²⁰ A KDB D.473/9/2020. számú határozata. Vö. a Fővárosi Törvényszék 62.P.20.890/2018/26. számú ítéletével.
²¹ A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.295/2007/4. számú ítélete.
²² Ld. pl. a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.295/2007/4. számú ítéletét: „Az [KDB] a jogsértést nem minősítette rosszhiszeműnek, a bírság kiszabásának jogcíme sem ez a szabály volt. Helyesen hivatkozott ugyanakkor az elsőfokú bíróság arra, hogy a rosszhiszeműség hiánya nem méltányolható szempont.”
²³ A Fővárosi Ítélőtábla 5.Pf.21.143/2018/6/II. számú ítélete. Az Alaptörvény 28. cikkének alkalmazásáról ld. még pl. a Kúria Pfv.V.21.596/2018/6.számú ítéletét, [24].
²⁴ A KDB D.473/9/2020. számú határozata.
²⁵ A KDB D.916/7/2015., valamint a D.1005/9/2011. számú határozata.
²⁶ Ld. a KDB D.789/5/2016. számú határozatát.
²⁷ Ld. pl. a Budapesten megrendezendő Úszó-, Vízilabda-, Műugró, Műúszó és Nyíltvízi Világbajnokság megvalósításához szükséges létesítményfejlesztésről szóló 2015. évi XXXIII. törvény 3. § (1) bekezdését, vagy a 2020. évi Dubaji Világkiállításon történő magyar megjelenés sikeres megvalósításához, továbbá egyes nemzetközi nagyeseményekhez kapcsolódó rendelkezésekről szóló 2019. évi XIV. törvény 3. § (1) bekezdését.
²⁸Ld. pl. a KDB D.349/11/2016. számú határozatát.
²⁹ A KDB D.261/4/2018. számú határozata.
³⁰ Ld. a KDB D.469/10/2020. vagy a D.468/6/2020. számú határozatát. „Az [Európai Unió Bíróságának] ítélkezési gyakorlata értelmében a közjogi intézmény fogalma önálló (sui generis) uniós jogi fogalom, melyet az uniós jog alapján (nem a nemzeti jog alapján) kell megítélni.” (A KDB D.349/11/2016. számú határozata).
³¹ Ld. a KDB D.516/11/2019. számú határozatát.
³² Ld. a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 20.K.31578/2013/7. számú ítéletét, illetve a KDB D.296/4/2013. számú határozatát.
³³ Ld. a KDB D.191/6/2017. számú határozatát.
³⁴ Ld. a KDB D.369/5/2017. számú határozatát.
³⁵ Ld. a KDB D.349/11/2016. számú határozatát.
³⁶ Ld. pl. a KD B D.191/6/2017. vagy a D.273/7/2017. számú határozatát.
³⁷ Ld. pl. a KDB D.272/7/2017. vagy a D.271/7/2017. számú határozatát.
³⁸ A KDB D.489/6/2016. számú határozata.
³⁹ Ld. a KDB D.491/5/2016., a D.490/5/2016., valamint a D.840/3/2016. számú határozatát.
⁴⁰ Ld. a KDB D.6/22/2013. számú határozatát.
⁴¹ A Kúria Kfv.III.37.675/2014/4. számú ítélete.
⁴² Ld. a KDB D.47/19/2011. számú határozatát, valamint a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.380/2011/5. számú ítéletét.
⁴³ A KDB D.509/7/2016. számú határozata.
⁴⁴ A KDB D.298/18/2016. számú határozata.
⁴⁵ KŐHÁZI Endre: i. m., 6. o.
⁴⁶ A KDB D.398/10/2015. számú határozata.
⁴⁷ Ld. a KDB D.157/19/2019. számú határozatát.
⁴⁸ Ld. a KDB D.403/7/2017. számú határozatát. Vö. a D.950/8/2016. számú határozattal.
⁴⁹ Ld. pl. a KDB D.139/11/2020. számú határozatát.
⁵⁰ Ld. pl. a KDB D.421/13/2018. vagy a D.296/13/2019. számú határozatát.
⁵¹ Ld. a KDB D.364/6/2019. számú és a D.365/6/2019. számú határozatait a Kbt. 111. § g) pont szerinti kivétel tekintetében (mindkét döntést keresettel támadták).
⁵² A KDB D.327/19/2020. számú határozata.
⁵³ A KDB D.1008/7/2016. számú határozata.
⁵⁴ Ld. az EUB C 271/08. sz. ítéletét.
⁵⁵ A Kbt. javaslati állapotához fűzött általános indokolás, II.
⁵⁶ A KDB D.348/6/2007. számú határozata.
⁵⁷ A Legfelsőbb Bíróság Kfv.II.37.083/2009/6. számú ítélete
⁵⁸ Ld. a Kbt. 143. § (1) bekezdés a) pontját.
⁵⁹ A KDB D.449/11/2019. számú határozata.
⁶⁰ A KDB D.33/11/2015. számú határozata. A felülvizsgálatáról ld. a Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.045/2016/4. számú ítéletét.
⁶¹ A KDB D.425/7/2020. számú határozata, ld. még a D.427/15/2018. számú határozatot.
⁶² A KDB D.260/6/2013. számú határozata. A döntés felülvizsgálatáról ld. a Fővárosi Törvényszék 4.P.25.438/2013/9. számú ítéletét. Ld. még a KDB D.261/5/2016. számú határozatát.
⁶³ A KDB D.350/4/2016. számú határozata.
⁶⁴ A KDB D.427/15/2018. számú határozata.
⁶⁵ A KDB D.885/16/2016. számú határozata.
⁶⁶ Ld. a KDB D.449/11/2019. számú határozatát.
⁶⁷ Ld. pl. a KDB D.145/9/2020. számú határozatát.
⁶⁸ A KDB D.146/11/2010. számú határozata. Megjegyzendő, hogy a teljesítési határidő meghosszabbítása azonban nem kizárt: „A Döntőbizottság nem látta megalapozottnak a hivatalbóli kezdeményezés azon hivatkozását, hogy a teljesítési határidő leteltét követően nem lenne közbeszerzési jogi szempontból lehetőség a szerződés módosítására. A jelen jogorvoslat keretében vizsgált szerződés a szerződés módosításakor nem szűnt meg, a szerződésben nem rendelkeztek annak határozott idejéről, továbbá az ellenszolgáltatás teljesítése sem történt még meg.” A KDB D.245/13/2016. számú határozata.
⁶⁹ A KDB D.158/10/2020. számú határozata.
⁷⁰ Ld. a KDB D.350/4/2016. számú határozatát.
⁷¹Ld. pl. a KDB D.996/2/2016., a D.997/3/2016. vagy a D.223/19/2018. számú határozatát.
⁷² A KDB D.223/19/2018. számú határozata.
⁷³A KDB D.427/15/2018. számú határozata.