A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában a közbeszerzésekről szóló törvény általános rendelkezései közül a közbeszerzési eljárások alanyaira vonatkozóan az összeférhetetelenségi szabályokkal foglalkozunk, mely témában a Kúria iránymutató elvi bírósági határozatot adott ki, amelyet részletesen bemutatunk.
A közbeszerzések átláthatóságát, tisztaságát biztosító garanciális szabály alapján az ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést megtenni annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását.
Ezzel összefüggésben a törvény kimondja azt is, hogy összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárás előkészítésében és lefolytatásában az ajánlatkérő nevében olyan személy vagy szervezet, amely funkcióinak pártatlan és tárgyilagos gyakorlására bármely okból, így különösen gazdasági érdek vagy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplővel fennálló más közös érdek miatt nem képes.
Ha a törvényben meghatározott szervezetek vagy személyek az ajánlatkérő által folytatott közbeszerzési eljárásban részt vesznek ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként, esetükben az ajánlatkérőnek mindig különös gonddal kell megvizsgálnia az esetleges összeférhetetlenség fennállását. Az ilyen szervezetek és személyek is csak akkor zárhatóak azonban ki a közbeszerzési eljárásból összeférhetetlenség miatt, ha közreműködésük az eljárásban - bármilyen okból, például az általuk birtokolt többletinformációk miatt - a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti. Amennyiben azonban ilyen veszély nem áll fenn, ezek a szervezetek is részt vehetnek az eljárásban.
A törvény a gazdasági szereplők számára az irányelvi rendelkezések alapján ugyanis kimentési lehetőséget is biztosít és kimondja, hogy az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az eljárásból csak akkor zárható ki, ha közbeszerzési eljárásban részt vevő gazdasági szereplők esélyegyenlősége más módon nem biztosítható. A kizárást megelőzően az ajánlatkérő köteles biztosítani annak lehetőségét, hogy az érintett gazdasági szereplő bizonyítsa, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésében való részvétele az esélyegyenlőséget és a verseny tisztaságát nem sérti, vagy az összeférhetetlenségi helyzetet más módon elhárítsa.1
A jelen számban ismertetett jogesetekkel a Kúria iránymutató elvi bírósági határozatára figyelemmel az ajánlatkérő által folytatott közbeszerzési eljárásban az eljárás előkészítése során, illetve az ajánlatkérővel tulajdoni viszonyban lévő szervezettel összefüggésben foglalkozunk az összeférhetetelenség kérdésével, különös figyelemmel az összeférhetetlenség kimentési lehetőségére.
A határozattal érintett tárgyak: Az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését, ugyanis nem tett meg mindent annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet kialakulását.
Tényállás
Az ajánlatkérő (önkormányzat) a Kbt. 27. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési szabályzattal rendelkezik, amely közbeszerzési szabályzat hatálya kiterjed – egyebek mellett – az önkormányzati hivatalt létrehozó és fenntartó önkormányzatokra, köztük az ajánlatkérőre is.
A közbeszerzési szabályzat – egyebek mellett – tartalmazza, hogy a közbeszerzési terv jóváhagyását az önkormányzatok képviselő-testületei teszik meg az előírt határidőig. A módosított tervet az önkormányzatok képviselő-testületei hagyják jóvá.
A közbeszerzési szabályzat tartalmazza, hogy az eljárást, illetve az eljárási szakaszt lezáró döntést az önkormányzatok képviselő-testülete hozza meg.
A közbeszerzési szabályzat rögzíti, hogy az ajánlatkérő önkormányzat esetében a képviselő-testület tagjai egyetemlegesen felelnek az egyetértő szavazatukkal támogatott eljárást, eljárási szakaszt lezáró döntés törvényességéért. Mentesül a felelősség alól a képviselő-testület azon tagja, aki az eljárást, eljárási szakaszt lezáró döntés meghozatalát nem támogatta és ezt a képviselő-testület ülésének jegyzőkönyve tartalmazza.
Az ajánlatkérő közbeszerzési tervében a II. Építési beruházás rovatban az alábbi közbeszerzés szerepelt:
„Becsült érték: 60.359.972.-Ft
Irányadó eljárásrend: nemzeti
Tervezett eljárási típus: uniós értékhatár alatti Kbt. 115. § (1) bekezdés szerinti nyílt közbeszerzési eljárás
Az eljárás megindításának, illetve a közbeszerzés megvalósításának tervezett időpontja: 2017.06.13.
A szerződés teljesítésének várható időpontja vagy a szerződés időtartama: 2017.09.15.”
Az ajánlatkérő képviselő-testülete képviseletében a polgármester nyilatkozatában jóváhagyta, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárást indítson a Kbt. 115. § (1) bekezdés szerinti közbeszerzési eljárás keretében önkormányzati óvoda és bölcsőde épületének átalakítása és korszerűsítése TOP finanszírozású pályázat keretében megvalósuló építési beruházás tárgyában.
Az ajánlatkérő ennek megfelelően, a 2017. június 13-án megküldött ajánlattételi felhívásával (a továbbiakban: felhívás) a Kbt. Harmadik Rész 115. § szerinti közbeszerzési eljárást indított.
Az ajánlatkérő öt gazdasági szereplőnek küldte meg a felhívást, köztük a jelen ismertetés szerint S. K. N. Kft. részére.
A felhívásban az ajánlatkérő a közbeszerzés mennyisége meghatározásánál részletezte az építési beruházás keretében megvalósítandó feladatokat, megadta az átalakítással és korszerűsítéssel érintett óvoda és bölcsőde épület helyiségeit és a helyiségek alapterületét. Rögzítette továbbá, hogy a részletes műszaki leírás a csatolt közbeszerzési dokumentumokban található.
A felhívás szerint az eljárás fedezete TOP Európai Uniós támogatásból rendelkezésre áll, a támogatás intenzitása 100 %.
Az ajánlatkérő a felhívásban az ajánlatok értékelési szempontjainál – egyebek mellett – az alábbiakat rögzítette:
„A Kbt. 76. § (2) bekezdés c) pontja alapján. Ajánlatkérő a Kbt. 76. § (4) bekezdését nem alkalmazza.
Értékelési részszempontok:
1. Összesített nettó ajánlati ár (HUF): Ajánlattevő a felolvasólapon a teljes műszaki tartalom maradéktalan elvégzéséért kért ellenszolgáltatás nettó összegét köteles feltüntetni. Az ajánlatban benyújtandó az összesített nettó ajánlati árat alátámasztó költségvetés, amelyet az árazatlan költségvetés maradéktalan és teljes kitöltésével kell megadni. A legalacsonyabb összegű nettó ajánlati árat tartalmazó ajánlat kapja a maximális 10 pontot, a többi ajánlat ehhez képest a fordított arányosítás módszerével kap pontszámot.
Az értékelési szempont súlyszáma: 70
2. Jótállás ideje (hónap): Ajánlattevő a műszaki átadás-átvétel napjától teljes körű, korlátozásmentes jótállást köteles vállalni. A legtöbb hónap jótállást vállaló ajánlattevő ajánlata 10 pontot kap, a többi ajánlat ehhez képest az egyenes arányosítás módszerével kap pontszámot. A jótállás idejét egész hónapokban kell megadni. A 36 hónapnál rövidebb idejű vállalt jótállást tartalmazó ajánlat érvénytelen. A 60 hónapnál hosszabb idejű vállalt jótállást tartalmazó ajánlatok egységesen 10 pontot kapnak. Csak egész számú hónap jótállás ajánlható meg, a tört hónapot tartalmazó megajánlásokat ajánlatkérő lefelé kerekíti (38,9 = 38 hónap)
Az értékelési szempont súlyszáma: 30
A pontkiosztás módszere és az igazolás módja mindkét rész tekintetében:
A legjobb ár-érték arányt megjelenítő ajánlat kiválasztásának értékelési szempontja esetén az ajánlatok részszempontok szerinti tartalmi elemeinek értékelése során adható pontszám alsó határa 0, a felső határa 10 pont.
Ajánlatkérő a Közbeszerzési Hatóság „a nyertes ajánlattevő kiválasztására szolgáló értékelési szempontrendszer alkalmazásáról” elnevezésű útmutatójának (KÉ 2016. évi 147. szám) 1. számú mellékletének 1. arányosításról szóló pontjában meghatározott módszerek alapján értékeli az ajánlatokat.
A fenti módszerek alapján kiszámított pontszámok a súlyszámokkal megszorzásra, majd összeadásra kerülnek. Az így legtöbb pontot elérő ajánlat minősül a legjobb ár-érték arányt megjelenítő ajánlatnak.
Ajánlatkérő a számítás során kettő tizedesjegyig kerekít a matematikai kerekítés szabályai szerint.
Azonos pontszám esetén az alacsonyabb nettó ajánlati árat tartalmazó ajánlat kerül elfogadásra.”
A felhívás szerint az ajánlati kötöttség minimális időtartama a Kbt. 81. § (11) bekezdése alapján az ajánlattételi határidő lejártától számított 60 nap. Az ajánlatkérő a felhívásban meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő pedig az ajánlatához az ajánlattételi határidő lejártától van kötve.
Az ajánlattételi határidőig három ajánlatot nyújtottak be az ajánlatkérőhöz, köztük az S. K. N. Kft. is.
Az S. K. N. Kft. cégkivonata szerint egyszemélyes korlátolt felelősségű társaság, egyedüli tagja az ajánlatkérő.
Az S. K. N. Kft. alapító okirata szerint a társaság alapítója az ajánlatkérő, képviseletre jogosult a polgármester.
Az alapító okirat szerint a társaságot az alapító határozatlan időtartamra hozza létre.
Az alapító okirat szerint a társaság közhasznú fő tevékenysége: munkaerőpiacon hátrányos helyzetű rétegek képzésének, foglalkoztatásának elősegítése – ideértve a munkaerő-kölcsönzést is – és a kapcsolódó szolgáltatások. Az alapító okirat tartalmazza a társaság további közhasznú tevékenységeit.
Az alapító okirat szerint a társaságnál taggyűlés nem működik, a legfőbb szerv hatáskörébe tartozó kérdésekben az ajánlatkérő képviselő-testülete dönt.
Az alapító okirat szerint a képviselő-testület hatáskörébe tartozik egyebek mellett:
- az éves üzleti terv elfogadása
- olyan szerződések megkötésének jóváhagyása, amelynek értéke egyenként a 3.000.000.-Ft-ot meghaladja
- mindazon ügyekben történő döntés, amelyeket a Ptk. az egyszemélyes gazdasági társaság legfőbb szerve hatáskörébe utal.
Az alapító okirat szerint a társaság ügyvezetője Sz. Zs., megbízatása 2017. március 8-tól 2022. március 8-ig terjedő határozott időtartamra szól.
Az alapító okirat szerint a társaság tevékenységét a jogszabályok és az alapító döntése, határozatai alapján az ügyvezető irányítja és szervezi. Az alapító okirat tartalmazza az ügyvezető feladatait az alábbiak szerint:
- a társaság képviselete a bíróság, a hatóságok előtt, valamint harmadik személlyel szemben
- szerződések, megállapodások megkötése, kivéve az alapító hatáskörébe tartozó megállapodásokat
- a társaság munkaszervezetének irányítása, a társaság alkalmazottai tekintetében a munkáltatói jogok gyakorlása
- a társaság tevékenységével kapcsolatos nyilvántartások, könyvek vezetése az éves gazdálkodási terv (üzleti terv), mérleg- és eredmény-kimutatás elkészítése
- intézkedés minden olyan ügyben, ami nem tartozik a társaság legfelsőbb szervének hatáskörébe
- a társaság szervezeti és működési szabályzatának elkészítése, cégbejegyeztetés és változások cégbírósági bejegyeztetése
- a cégjegyzés
- a társaság működésével kapcsolatos, így különösen a hatáskörére, illetékességére, szervezeti felépítésére, szakmai tevékenységére, valamint gazdálkodására vonatkozó adatok közzététele, nyilvánosságra hozatala.
Az ajánlatkérő képviselőtestülete rendkívüli nyílt ülést tartott, amelyről készült jegyzőkönyv kivonata szerint a képviselő-testület a határozatában a közbeszerzési eljárást eredményessé nyilvánította, az eljárás nyertes ajánlattevőjének az S. K. N. Kft.-t hirdette ki, elfogadva annak a munka elvégzésére megajánlott nettó 55.924.643.-Ft összegű ajánlatát. A képviselő-testület megbízta a polgármestert a vállalkozási szerződés aláírásával.
Az ajánlatkérő elkészítette és megküldte az összegezést az ajánlattevőknek. Az összegezés szerint az eljárás eredményes volt, érvényes ajánlatot tett mindhárom ajánlattevő, a nyertes ajánlattevő az S. K. N. Kft. lett.
Az ajánlatkérő és az S. K. N. Kft. között a vállalkozási szerződés 2017. június 30-án jött létre.
A hivatalbóli kezdeményezés
A beruházáshoz támogatást nyújtó kérte a Döntőbizottságot, hogy állapítsa meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését.
Előadta, hogy az S. K. N. Kft. nyertes ajánlattevőnél a tag jogait ugyanaz a képviselő-testület gyakorolja, amely az ajánlatkérő oldalán a közbeszerzési eljárás megindításáról döntött, illetve meghozta az eljárást lezáró döntést is. Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között fennálló kapcsolat alkalmas volt arra, hogy az eljárásról olyan többletinformáció (pl. a becsült érték és a fedezet ismerete) kerüljön a nyertes ajánlattevő birtokába, amelyből egyértelműen előnye származik, ezáltal pedig megvalósult a Kbt. 25. § (1) bekezdésben foglalt rendelkezés sérelme.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő kérte a Döntőbizottságot, hogy a kezdeményezésben foglalt, az ajánlatkérő terhére rótt magatartás vonatkozásában állapítsa meg a jogsértés hiányát.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 3.000.000.-Ft bírságot szabott ki.
A határozat indokolása az alábbiakat tartalmazta:
A Döntőbizottság rögzítette, hogy a kezdeményezésben foglaltak vizsgálata során a jogszabályok 2017. június 13-án hatályos rendelkezéseit vette figyelembe, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő 2017. június 13-án indította meg a jogorvoslattal érintett közbeszerzési eljárást.
A Döntőbizottságnak abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő az általa lefolytatott közbeszerzési eljárás során megsértette-e a Kbt. 25. § (1) bekezdését.
A Kbt. 25. § (1)-(3) bekezdésekben foglalt rendelkezések alapján megállapítható, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárása során biztosítania kell a pártatlan, független, tárgyilagos, befolyástól mentes döntés, a verseny tisztasága mellett lefolytatott eljárás feltételeit.
A Kbt. 25. § (2) bekezdése ajánlatkérői oldalról közelít, eszerint összeférhetetlenséget eredményez az a helyzet, ha olyan személy vagy szervezet vesz részt az ajánlatkérő nevében a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában, amely a pártatlan és tárgyilagos feladatellátásra bármely okból nem képes.
A Kbt. 25. § (3) bekezdése ajánlattevői oldalról közelít, eszerint összeférhetetlenséget eredményez az a helyzet, ha a közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként (részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként) vesz részt az a személy vagy szervezet, amelyet az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont. Ugyanígy összeférhetetlenséget eredményez az a helyzet is, ha a közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként (részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként) vesz részt az a szervezet, amelynek vezető tisztségviselőjét vagy felügyelőbizottságának tagját vagy tulajdonosát, továbbá ezek közös háztartásban élő hozzátartozóját az ajánlatkérő az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevonta, ha közreműködése az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti.
Az ajánlatkérő minden szükséges intézkedést köteles megtenni annak érdekében, hogy ne jöjjön létre összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet. Így az ajánlatkérőnek különös figyelmet kell fordítania arra, hogy a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában ne vegyen részt olyan személy vagy szervezet, amely a pártatlan és tárgyilagos közreműködést nem tudja biztosítani, továbbá a közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként ne vegyen részt olyan személy vagy szervezet, amelyet az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás előkészítésébe és lefolytatásába bevont.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő a kezdeményezéssel érintett közbeszerzési eljárás megindításakor – négy gazdasági szereplő mellett – egy olyan gazdasági szereplőt hívott fel ajánlattételre, amely gazdasági szereplő egyszemélyes gazdasági társaság, egyedüli tagja maga az ajánlatkérő. A közbeszerzési eljárás nyertese ezen egyszemélyes gazdasági társaság lett, az ajánlatkérő és az egyszemélyes gazdasági társaság között a szerződés is létrejött.
A Döntőbizottság a közbeszerzési szabályzat és az ajánlatkérő közbeszerzési terve alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési tervét az ajánlatkérő képviselő-testülete hagyta jóvá, a közbeszerzési tervben szerepelt – egyebek mellett – a kezdeményezéssel érintett közbeszerzés 60.359.972.-Ft összegű becsült értéke is. Továbbá a képviselő-testület – képviseletében a polgármester – 2017. június 13-án kelt nyilatkozatában hagyta jóvá, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárást indítson a Kbt. 115. § (1) bekezdése szerint. Majd később az ajánlatkérő képviselő-testülete döntött úgy a határozatában, hogy a közbeszerzési eljárás eredményes volt és nyertes ajánlattevőként azon egyszemélyes gazdasági társaságot hirdette ki, amelynek egyedüli tagja az ajánlatkérő.
Fentiekből következően a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő képviselő-testülete a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában tevékenyen részt vett.
A Döntőbizottság ezt követően azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő képviselő-testülete közreműködött-e az ajánlattétel során.
A Döntőbizottság vizsgálta az S. K. N. Kft. egyszemélyes gazdasági társaság nyertes ajánlattevő alapító okiratát és annak rendelkezéseit, valamint a Ptk. 3:109. § (1), (2), (4) bekezdés, a Ptk. 3:112. § (1), (2), (3) bekezdés rendelkezései alapján azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő képviselő-testülete dönt a társaság legfőbb szerve hatáskörébe tartozó kérdésekben, így a társaság alapvető üzleti és személyi kérdéseiben. Az alapító okirat szerint az ajánlatkérő képviselő-testülete fogadja el az éves üzleti tervet, továbbá a 3.000.000.-Ft-ot meghaladó értékű szerződések megkötéséhez szükséges a képviselő-testület jóváhagyása.
Az ajánlatkérő a Kbt. 115. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárást a nyílt eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályainak alkalmazásával folytatta le. A Kbt. 81. § (11) bekezdése szerint a nyílt eljárásban az ajánlatkérő a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő az ajánlatához az ajánlattételi határidő lejártától kötve van.
A Ptk. 6:64. § (1) bekezdésének első mondata szerint, aki szerződés megkötésére irányuló szándékát egyértelműen kifejező és a lényeges kérdésekre kiterjedő jognyilatkozatot tesz, nyilatkozatához kötve marad.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az S. K. N. Kft. mint ajánlattevő az ajánlattétel során a szerződés megkötésére irányuló szándékát egyértelműen kifejező jognyilatkozatot tett, és az ajánlat megtételekor tudatában volt annak, hogy ezen nyilatkozatához a Kbt. 81. § (11) bekezdése alapján az ajánlattételi határidő lejártától, 2017. június 19-én 12.00 órától számítva a felhívás 17) pontjában rögzített minimum 60 napig kötve van. Az ajánlati kötöttségre tekintettel a képviselő-testületnek már az ajánlat megtételéhez szükséges volt a döntése, hiszen a közbeszerzés tárgyának ismeretében nyilvánvaló volt, hogy azon szerződés, amelynek megkötésére irányuló szándékát az S. K. N. Kft. mint ajánlattevő kifejezte, a 3.000.000.-Ft-ot meghaladja.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az összeférhetetlenséget, illetve a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet azzal állt elő, hogy az ajánlatkérő feladatainak ellátását biztosító képviselő-testület, amely részt vett a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában, közreműködött az ajánlattételben is. A képviselő-testület ajánlatkérői és ajánlattevői oldalon is megjelent döntési pozícióban, mindkét oldalon olyan információk birtokában volt (ajánlatkérői oldalon: pl. becsült érték, ajánlattevői oldalon: pl. ajánlati ár), amely a verseny tisztaságának sérelmét eredményezte.
A Döntőbizottság szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését, ugyanis nem tett meg mindent annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet kialakulását. Az ajánlatkérő azon magatartásaival, hogy a közbeszerzési szabályzat, illetve az S. K. N. Kft. alapító okiratának ismeretében ezen gazdasági szereplőt hívta fel ajánlattételre, majd hirdette ki nyertes ajánlattevőként és kötött vele szerződést, maga hozta létre az összeférhetetlen és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetet.
A Döntőbizottság a Kbt. 165. § (2) bekezdés c) pontja alapján állapította meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság jelen esetben további jogkövetkezményként a bírság kiszabását indokoltnak tartotta, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárása során nem biztosította a pártatlan, független, tárgyilagos, befolyástól mentes döntés, a verseny tisztasága mellett lefolytatott eljárás feltételeit. A Döntőbizottság tekintettel volt a közbeszerzés tárgyára és értékére, valamint arra, hogy a jogsértés nem reparálható, az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között a szerződés létrejött. A Döntőbizottság figyelembe vette, hogy a közbeszerzés támogatásból valósul meg és a jogsértéshez a támogatás visszafizetésére vonatkozó szankció kapcsolódhat, továbbá azt, hogy az ajánlatkérővel szemben korábban jogsértést nem állapított meg. A Döntőbizottság tekintettel volt arra is, hogy a jogsértés megtörténte és a jogorvoslati eljárás megindítása között kb. fél év telt el.
A Kúria a fenti jogorvoslati üggyel kapcsolatos jogkérdésben az EBH2019. K.20. elvi bírósági határozatában a következőket mondta ki:
Nem tesz meg minden szükséges intézkedést az ajánlatkérő annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet kialakulását akkor, ha az általa alapított, kizárólagos tulajdonában álló gazdasági társaság ajánlattételre való felhívásával ajánlatkérői és ajánlattevői oldalon is megjelenik döntési pozícióban.
Az összeférhetetlenség megállapítását nem alapozza meg pusztán a tulajdonosi, gazdasági kapcsolat, a jogsértés megállapításához az összeférhetetlenséget megalapozó konkrét tevékenység, cselekmény bizonyítása szükséges. Ennek során az összeférhetetlenséggel érintettek által előtárt bizonyítékokat is értékelni kell [2015. évi CXLIII. törvény 25. §].
A Kúria az elvi bírósági határozatának indokolásában a következőket rögzítette:
A fellebbezés alapjául szolgáló tényállás
A felperesi közbeszerzési szabályzat II.1.1. pontja értelmében a közbeszerzési tervet az önkormányzat képviselő-testülete hagyja jóvá. A V.10.7. pontja tartalmazza, hogy az eljárást, illetve az eljárási szakaszt lezáró döntést az önkormányzat képviselő-testülete hozza meg.
A felperes közbeszerzési tervének II. Építési beruházás rovata 60 359 972 forint becsült értéket tartalmaz, a tervezett eljárási típusként az uniós értékhatár alatti, a Kbt. 115. § (1) bekezdése szerinti nyílt közbeszerzési eljárást jelölték meg. Az eljárás megindításának, illetve a közbeszerzés megvalósításának tervezett időpontja 2017. június 13-a volt, míg a szerződés teljesítésének várható időpontja, vagy a szerződés időtartama: 2017. szeptember 15. napja.
Az S. K. N. Kft. (a továbbiakban: Kft.) egyszemélyes korlátolt felelősségű társaság, egyedüli tagja a felperes. A Kft. alapító okiratának 2.2-2.5. pontjai értelmében a társaság alapítója a felperes, képviseletére a polgármester jogosult. A 9.1.1. pont szerint a társaságnál taggyűlés nem működik, a legfőbb szerv hatáskörébe tartozó kérdésekben a felperes képviselő-testülete dönt. A 9.1.2. pont szerint a képviselő-testület hatáskörébe tartozik egyebek mellett az éves üzleti terv elfogadása, az olyan szerződések megkötésének jóváhagyása, amelynek értéke egyenként a 3 000 000 forintot meghaladja, továbbá mindazon ügyekben történő döntés, amelyeket a Ptk. az egyszemélyes gazdasági társaság legfőbb szerve hatáskörébe utal.
A felperes képviselő-testülete képviseletében eljárt polgármester jóváhagyása alapján a felperes a Kbt. Harmadik Rész 115. §-a szerinti közbeszerzési eljárást indított az önkormányzati óvoda és bölcsőde épületének átalakítása és korszerűsítése építési beruházás tárgyában. Az ajánlattételi felhívást 5 gazdasági szereplőnek, köztük a Kft.-nek küldte meg. A közbeszerzési eljárás eredményes lefolytatására tekintettel a felperes nyertes ajánlattevőként a Kft.-t hirdette ki. A képviselő-testület megbízta a polgármestert a vállalkozási szerződés aláírásával. A felperes és a Kft. között 2017. június 30. napján létrejött a vállalkozási szerződés.
A Kezdeményező az alperes hivatalbóli eljárását kezdeményezte. Álláspontja szerint a jogsértő esemény a közbeszerzési eljárás megindítása volt. A nyertes Kft.-nél a tag jogait ugyanis ugyanaz a képviselő-testület gyakorolja, amelyik a felperesi ajánlatkérői oldalon a közbeszerzési eljárás megindításáról döntött, illetve meghozta az eljárást lezáró döntést is. A felperes, valamint a Kft. között fennálló kapcsolat alkalmas volt arra, hogy az eljárásról olyan többlet-információ (mint például a becsült érték és a fedezet ismerete) kerüljön a nyertes birtokába, amelyből egyértelműen előnye származik, ezáltal pedig megvalósul a Kbt. 25. § (1) bekezdésében foglalt rendelkezés sérelme. Ezt támasztja alá az is, hogy egyedül a Kft. ajánlott az eljárás becsült értékénél alacsonyabb árat, az ajánlati ár az értékelésnél 70-es súlyszámot kapott, alkalmassági követelmény nem került előírásra, továbbá a felperes közbeszerzési szabályzatának 5. pontja alapján az ajánlatok elbírálását végző bíráló bizottságot a polgármester hozza létre, a 7.1. pontja szerint az eljárás becsült értékének megállapítását megalapozó dokumentumokat a polgármesternek kell átadni, a 7.2. pont értelmében az eljárás megindítására a polgármester, mint az ajánlatkérő képviselő-testület képviselője jóváhagyását követően van lehetőség, a 10.7. pont alapján az eljárás, illetve az eljárási szakaszt lezáró döntést a képviselő-testület hozza meg.
Az alperes a 2018. január 8. napján kelt D.657/7/2017. számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését, ezért vele szemben 3 000 000 forint bírságot szabott ki.
Indokolása szerint a felperes a közbeszerzési eljárás megindításakor egy olyan egyszemélyes gazdasági társaságot is felhívott ajánlattételre, amelynek egyedüli tagja maga a felperes. A közbeszerzési eljárás nyertese ez az egyszemélyes Kft. lett, a felperes és az egyszemélyes gazdasági társaság között a szerződés is létrejött.
Kiemelte, hogy a kezdeményezéssel érintett közbeszerzés becsült értékét is tartalmazó közbeszerzési tervet a felperes képviselő-testülete hagyta jóvá. A felperes közbeszerzési eljárásának megindítását a képviselő-testület képviseletében a polgármester hagyta jóvá. A képviselő-testület döntött a közbeszerzési eljárás eredményességéről és annak a Kft.-nek a nyertességéről is, amelynek egyedüli tagja a felperes. Mindezekre figyelemmel a felperes képviselő-testülete a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában is tevékenyen részt vett.
A Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 3:109. § (1), (2) és (4) bekezdéseire, valamint 3:112. § (1), (2) és (3) bekezdéseire utalással hangsúlyozta, hogy az egyszemélyes gazdasági társaságnál az egyedüli tag az ügyvezetésnek utasítást adhat, amelyet a vezető tisztségviselő köteles végrehajtani.
Mindezeken túl a felperes képviselő-testülete dönt a Kft. legfőbb szervének hatáskörébe tartozó kérdésekben, így a társaság alapvető üzleti és személyi kérdéseiben is. A Kft. üzleti tervét a felperes képviselő-testülete fogadja el, a 3 000 000 forintot meghaladó értékű szerződések megkötéséhez a képviselő-testület jóváhagyása szükséges. A Kbt. 81. § (11) bekezdésében meghatározott ajánlati kötöttségre tekintettel már az ajánlat megtételéhez szükséges volt a képviselő-testület döntése, hiszen a közbeszerzés tárgyának ismeretében nyilvánvaló volt, hogy az a szerződés, amelynek megkötésére irányuló szándékát a Kft. kifejezte, meghaladja a 3 000 000 forintot.
A képviselő-testület ajánlatkérői és ajánlattevői oldalon is megjelent döntési pozícióban, mindkét oldalon olyan információ birtokában volt (ajánlatkérői oldalon pl. becsült érték, míg ajánlattevői oldalon pl. ajánlati ár), amely a verseny tisztaságának sérelmét eredményezte. A felperes azzal, hogy a közbeszerzési szabályzat, illetve a Kft. alapító okiratának ismeretében a Kft.-t hívta fel ajánlattételre, majd hirdette ki nyertes ajánlattevőként és kötött vele szerződést, maga hozta létre az összeférhetetlen és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetet. Ezzel megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését, ugyanis nem tett mindent annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet kialakulását.
A kereseti kérelem
A felperes eljárási- és anyagi jogi jogszabálysértésekre hivatkozással keresetet terjesztett elő a jogerős határozat bírósági felülvizsgálata iránt.
Az elsőfokú ítélet
Az elsőfokú bíróság ítéletével az alperes határozatát megváltoztatta, a Kbt. 25. § (1) bekezdésének megsértését megállapító és a bírságot kiszabó rendelkezés mellőzése mellett a kezdeményezést elutasította, valamint kötelezte az alperest a közigazgatási tevékenység jogsértő következményének elhárítására.
Rögzítette, hogy a Kezdeményező jogsértő eseményként a közbeszerzési eljárás megindítását nevezte meg, a vélt jogsértés részletezése során viszont már azért minősítette jogsértőnek a felperes eljárását, mert a felperes egyszemélyes gazdasági társasága került nyertes ajánlattevőként kihirdetésre. Ez utóbbi viszont már az eljárást lezáró döntésre vonatkozó esemény. Mindez a kettősség az alperes határozatán is végig vonult, az alperes döntéséből is hiányzik annak pontos megjelölése, hogy konkrétan mely eseményt tekintette a jogsértő magatartás megvalósulásának.
Helytállónak tartotta azt a felperesi előadást, miszerint az alperesi logika mentén, minden feltételtől eltekintve, valamennyi olyan közbeszerzési eljárást jogsértőnek kellene tekinteni, ahol az adott ajánlatkérő által alapított, tulajdonolt egyszemélyű gazdasági társaság indult vagy lett a nyertes ajánlattevő. Ez az értelmezés azonban a bíróság olvasatában sem felel meg a Kbt. hivatkozott rendelkezésének.
A 2015. évi Kbt.-nak a Complex Jogtárban található Kommentárja (Szerk.: Dezső Attila) vonatkozó részéből kiemelte, hogy változatlanul alkalmazandó az európai uniós joggyakorlatból eredő azon elv, miszerint az ellenbizonyítás lehetőségét követően megállapított konkrét tényállás alapján felmerülő tényleges jogsérelem az összeférhetetlenség megállapításának követelménye.
Hangsúlyozta, bár új irányelvek kerültek elfogadásra, de alapjaiban nem módosult a szabályozás. Ezért az összeférhetetlenség megállapításához továbbra sem elegendő, ha valamely helyzet csupán magában hordozza a verseny tisztasága vagy az egyenlő bánásmód sérelmének lehetőségét. A jogsértés megállapításához jelenleg is vizsgálandó, hogy volt-e olyan konkrét, a Kbt.-ben körülírt tevékenység, cselekmény az ajánlatkérő részéről, amely megteremtette az összeférhetetlenségi helyzetet és ténylegesen az összeférhetetlenségi jogsértés megvalósítását idézte elő.
A Kbt. 25. § (1) bekezdése csak az ajánlatkérő általános kötelezettségét tartalmazza, egy alapvetése az összeférhetetlenség szabályrendszerének, amelynek konkrét eseteit a 25. § (2) és további bekezdései adják meg. Az alperes azonban nem tudott konkrét, az előkészítés, a közbeszerzési eljárás lefolytatása folyamatában felmerült, az összeférhetetlenség, mint jogsértés megvalósulását alátámasztó tényeket felhozni a döntése alapjául, hanem a megállapítását a felperes közbeszerzési terve, szabályzata és az egyszemélyi gazdasági társaság alapító okirata rendelkezései alapján, az esetleges összeférhetetlenség veszélyének lehetőségére alapította. Nem bizonyította, hogy olyan többlet-információ jutott volna a nyertes ajánlattevő tudomására, amelyet a többi ajánlattevő, versenytárs ne ismert volna, a becsült érték a nyílt közbeszerzési dokumentumokból ismert volt.
Ezen túlmenően az ajánlat benyújtásához sem volt szükséges a felperes alapítói engedélye, mert a 3 000 000 forintot meghaladó értékű szerződéskötésre csak a nyertes ajánlattevő kihirdetését követően került sor. Addig viszont a közbeszerzési eljárás során végzett cselekményekhez csak a Kft. ügyvezetésének döntése volt szükséges, konkrét, a gazdasági társaság legfőbb szerve által az ügyvezetésnek adott egyedi utasításra vonatkozó adat, bizonyíték nem merült fel.
A fellebbezés és ellenkérelem
Az alperes fellebbezésében az elsőfokú ítélet megváltoztatásával a kereset elutasítását kérte.
Okfejtése szerint a határozat egyértelműen bemutatta, hogy a felperes mely magatartásaival sértette meg a Kbt. 25. § (1) bekezdését.
A jogsértés már az ajánlattételre felhívással megvalósult, az ugyanis már magában hordozza az ajánlattétel, a nyertesként kihirdetés és a szerződéskötés lehetőségét.
Megítélése szerint logikusan levezette, hogy a felperes képviselő-testülete a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában, de egyben az ajánlattételben is közreműködött.
Hangsúlyozta, hogy a Kbt. a 9. § (1) bekezdésében foglalt úgynevezett „in-house” beszerzéseket kivételként kezeli, amelyre figyelemmel a felperes az általa alapított, kizárólagos tulajdonát képező gazdasági társasággal közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül jogszerűen köthetne szerződést, amennyiben fennállnak az úgy nevezett „in-house” beszerzésekre vonatkozó, Kbt.-ben rögzített feltételek.
Érvelése szerint a határozatban megjelölt jogszabályi rendelkezések és az alapító okirat alapján elvégzett vizsgálat elegendő volt a megalapozott döntéshez, mivel ezek az előírások szabják meg kötelező jelleggel a felperes képviselő-testülete számára a 3 000 000 forintot meghaladó értékű szerződések megkötése előtti eljárás rendjét. A jogszabályi rendelkezések és az alapító okirat kötelező ereje miatt az ajánlat megtételéhez szükség volt a felperesi képviselő-testület döntésére, ezért az alperesnek nem kellett vizsgálnia, hogy a felperes képviselő-testülete a döntését valamilyen formában rögzítette-e, mert a képviselő-testület kötelezettsége akkor is fennáll, ha formai előírás hiányában a döntésre nem volt bizonyíték, vagy a döntését elmulasztotta megtenni.
A Kft. kizárólag úgy tehetett felelősségteljesen ajánlatot, hogy előzetesen annak tartalmát a képviselő-testület jóváhagyta, hiszen az ajánlati kötöttség beálltával a Kft.-nek szerződéskötési kötelezettsége keletkezett. A polgári jogi és a közbeszerzési jogi szabályokat figyelmen kívül hagyja az az ítéleti álláspont, miszerint csak a szerződéskötéshez szükséges a képviselő-testület jóváhagyása.
A felperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú ítélet helybenhagyását kérte
Kifejtette, az alperes nem tudta tényszerűen alátámasztani, hogy a képviselő-testület közreműködött az ajánlattételben is. Erre nézve - a tényfeltárási és indokolási kötelezettségét megsértve - csak egy fikciót tudott felállítani.
Téves az az alperesi logika, miszerint, ha a Kbt. 25. §-ában meghatározottak ismeretében összeférhetetlen lenne a gazdasági szereplő, akkor kiegészítő szabályként az „in-house” szerződéskötés lenne alkalmazható. A két halmaz ugyanis nem fedi le a beszerzések teljes spektrumát. Ha pedig a gazdasági szereplő nem lehet ajánlattevő és nem köthető vele „in-house” szerződés sem, akkor minden további esetben ténylegesen el van zárva attól, hogy a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó beszerzésben ajánlattevő legyen.
Álláspontja szerint nem az ajánlattételhez, hanem csak a szerződéskötéshez szükséges az alapítói hozzájárulás, ellenkező esetben is legfeljebb más jogszabály, de nem a Kbt. sérülne. Amúgy az alperes nem is vizsgálta, hogy a képviselő-testület hozzájárult-e az ajánlat benyújtásához.
Mivel csak a szerződéskötéshez szükséges a képviselő-testület hozzájárulása, ezért sem a felhíváskor, sem az eredményről szóló döntés meghozatalakor sem merülhetett fel az összeférhetetlenség veszélye vagy ténye. Reális jogi lehetőség van arra is, hogy az eredményhirdetést követően kért alapítói engedély hiányában az ajánlattevő - adott esetben az ajánlati biztosíték elvesztése mellett - mentesüljön a szerződéskötéstől.
A Kúria döntése és jogi indokai
„[30] A fellebbezés alapos.
[31] A Kúria az elsőfokú bíróság ítéletét a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 108. § (1) bekezdésében foglaltaknak megfelelően csak a fellebbezés és a fellebbezési ellenkérelem keretei között vizsgálta felül. Ennek során megállapította, hogy az elsőfokú bíróság helyesen tárta fel a jogvita elbírálásához szükséges tényállást, ám abból téves jogi következtetésre jutott. Az alperes fellebbezésében hivatkoztak alkalmasak voltak az elsőfokú ítélet megváltoztatására.
[32] A Kbt. 25. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést megtenni annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását.
[33] Ugyanezen szakasz (2) bekezdése értelmében összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárás előkészítésében és lefolytatásában az ajánlatkérő nevében olyan személy vagy szervezet, amely funkcióinak pártatlan és tárgyilagos gyakorlására bármely okból, így különösen gazdasági vagy más érdek, vagy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplő fennálló más közös érdek miatt nem képes.
[34] A (3) bekezdés kimondja, hogy összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárásban ajánlattevőként az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet, továbbá az a szervezet, amelynek vezető tisztségviselőjét vagy felügyelőbizottságának tagját, illetve tulajdonosát az ajánlatkérő az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevonta, ha közreműködése az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti.
[35] A Kbt. 25. § (1) bekezdés azt a kötelezettséget rója az ajánlatkérőre, hogy gátolja meg az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságát sértő helyzet kialakulását, ehhez - szükség szerint - vegye igénybe a rendelkezésére álló eszközök teljes tárházát.
[36] A határozat 59. pontja egyértelműen meghatározza, hogy a felperes a Kbt. 25. § (1) bekezdését sértette meg. Ezt követően az alperes szövegszerűen rögzítette, hogy a felperes azon magatartásával, miszerint a közbeszerzési szabályzat, illetve a Kft. alapító okiratának ismeretében a Kft.-t hívta fel ajánlattételre, majd hirdette ki nyertes ajánlattevőként és kötött vele szerződést, maga hozta létre az összeférhetetlen és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetet.
[37] A határozat azt is tartalmazza, hogy az alperes szerint az összeférhetetlenséget, illetve a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet azzal állt elő, hogy a felperes feladatainak ellátását biztosító képviselő-testület, amely részt vett a közbeszerzési eljárás előkészítésében és lefolytatásában, közreműködött az ajánlattételben is. A képviselő-testület ajánlatkérői és ajánlattevői oldalon is megjelent döntési pozícióban, mindkét oldalon olyan információk birtokában volt, amely a verseny tisztaságának sérelmét eredményezte (58. bekezdés).
[38] A feltártakra alapítottan nem lehetett kétséges senki számára az, hogy az alperes mely magatartásokat tekintette a Kbt. 25. § (1) bekezdésébe ütközőnek, vagyis - az elsőfokú bíróság megállapításával szemben - a határozatból nem hiányzik a jogsértő magatartás pontos megjelölése.
[39] A Kúria teljes egészében osztotta azt az ítéleti álláspontot, miszerint a jogsértés megállapításához vizsgálni kell, hogy volt-e konkrét, a Kbt.-ben körülírt olyan tevékenység, cselekmény a felperes részéről, amely összeférhetetlenségi helyzetet teremtett, illetve ténylegesen is előidézte az összeférhetetlenségi jogsértés megvalósulását. Az új irányelvek elfogadásával lényegében nem változott a korábbi szabályozás, a jogsértés megállapításához továbbra sem elegendő pusztán az összeférhetetlenség, a verseny tisztasága sérelmének lehetősége. Arról van tehát szó, hogy önmagában a tulajdonosi-, gazdasági- stb. kapcsolat fennállása nem vezet szükségszerűen összeférhetetlenséghez, a verseny tisztaságának megsértéséhez, emellett olyan további tényeket, körülményeket, egyéb bizonyítékokat is fel kell sorakoztatni, amelyek - az ellenbizonyítás eredményét is értékelve - kellően alátámasztják a jogsértés tényleges megvalósítását.
[40] Az alperes e vizsgálódási kötelezettségének eleget tett, és bemutatta azokat a konkrét tevékenységeket, cselekményeket, amelyek az összeférhetetlenségi helyzet, illetve az összeférhetetlenség megvalósulását előidézték. Az alperes nem az összeférhetetlenség veszélyének lehetőségére, hanem az összeférhetetlenség megvalósulására alapította döntését.
[41] Az összeférhetetlenség pedig az által alakulhatott ki, hogy a felperes ajánlattételre hívta fel a Kft.-t. Tette ezt annak ellenére, hogy a felperes egyfelől ajánlatkérő, akinek a közbeszerzési tervében szerepelt a perrel érintett közbeszerzési eljárás, és annak megfelelően meg is indította azt. Másfelől a Kft. egyedüli tagja ugyancsak maga a felperes, a Kft. hatáskörébe tartozó kérdésekben a felperesi képviselő-testületnek van döntési jogosultsága. Egyebek mellett a felperes képviselő-testülete fogadja el a Kft. éves üzleti tervét, és hagyja jóvá a 3 000 000 forintot meghaladó szerződések megkötését.
[42] A felperes közbeszerzési szabályzata és a Kft. alapító okirata alapulvételével egyértelmű volt, hogy a felperes képviselő-testülete a közbeszerzési eljárásban mind az ajánlatkérői, mind az ajánlattevői oldalon megjelent. Az elsőfokú bíróság által hiányolt jogsértő magatartás - a határozatból is kitűnően - a Kft. ajánlattételre való felhívása volt, hiszen ez teremtette meg a kapcsolatot az ajánlatkérő és az ajánlattevő között. Ezzel lett a felperes mindkét oldal részese, így jött létre az összeférhetetlenség. Szó nincs arról, hogy csupán egy összeférhetetlenségi veszélyhelyzet lehetősége állt volna fenn, ellenkezőleg, a Kft. ajánlattételre való felhívásával, mint konkrét jogsértő magatartással jöhetett létre az összeférhetetlenség.
[43] Szintén alaptalanul hiányolta az elsőfokú bíróság annak bizonyítását, hogy a Kft. többlet-információ birtokában volt. Mivel a felperes képviselő-testülete mindkét minőségében közreműködött, ezért nem képzelhető el az a helyzet, hogy amikor a képviselő-testület ajánlatkérői minőségében végzett cselekményeket, akkor nem volt tudomása például a Kft. - általa elfogadott - éves üzleti tervéről, vagy a társasági döntésekről, nem ismerte a cég pénzügyi, vagyoni viszonyait, szerződéses kötelezettségeit, kapacitását, amikor pedig ajánlattevőként végezte a cselekményeket, ismeretlen volt számára a közbeszerzési terv, az abban meghatározott becsült érték, a rendelkezésre álló fedezet mértéke. Az ajánlatkérői és az ajánlattevői információk összemosódtak, amely tény további bizonyításra nem szorul.
[44] A Kbt. nem rendelkezik arról, hogy az ajánlattevők csak meghatározott engedély birtokában tehetnének ajánlatot. A konkrét esetben azonban nem is a Kbt., továbbá nem is a felperesi ajánlatkérő kötötte engedélyhez az ajánlat benyújtását, hanem e kötelezettség a Kft. alapító okiratának 9.1.1. és 9.1.2. pontjaiból következik. Kétségtelen, hogy az alapító okirat 9.1.2. pontja szerint a 3 000 000 forintot meghaladó értékű szerződés megkötésének jóváhagyása szükséges, és az sem vitatott, hogy a szerződés megkötésére csak a nyertes kihirdetését követően kerülhet sor. A Kbt. 81. § (11) bekezdése szerint azonban az ajánlattevő az ajánlatához kötve van. Erre figyelemmel az alapító képviselő-testületének jóváhagyása nem mellőzhető már az ajánlat megtételekor sem, hiszen ellenkező esetben a Kft.-t terhelő ajánlati kötöttség legalábbis bizonytalanná válna. Az előző nyilvánvaló összeférhetetlenségi tényekre figyelemmel azonban a szerződés jóváhagyásának kérdése különösebb relevanciával már nem bír.
[45] Az összeférhetetlenség elkerülése és a verseny tisztaságának biztosítása olyan kiemelt követelmények, amelyek az alapelvekben, de a tételes rendelkezésekben is megjelennek. A tiltott összefonódás, a tisztességtelen piaci magatartás károsan befolyásolja a piac működését, ezért az ilyen helyzetek kialakulását el kell kerülni. A Kbt. elismeri az „in-house” beszerzéseket, meghatározott feltételek esetén lehetőséget biztosít arra, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatására egyébként kötelezett szervezet a kizárólagos tulajdonában álló gazdasági társasággal közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül kössön szerződést. Ha a Kbt.-ben megállapított feltételek maradéktalanul nem teljesülnek, akkor házon belüli beszerzésre nincs mód. Ilyenkor az ajánlatkérő gazdasági társasága semmiféle előnyt nem élvezhet, a többi piaci szereplővel, a versenytárssakkal azonos pozíció illeti meg. Amennyiben ez a Kbt. szabályozása, illetve a cégre vonatkozó előírások folytán nem valósítható meg, és az ajánlatkérő meg a gazdasági társaság között átfedés van, összeférhetetlenség áll fenn, akkor az a gazdasági társaság az alapító által kiírt közbeszerzési eljárásban nem vehet részt. Ellenkező esetben sérülne a verseny tisztasága, hiszen ez a vállalkozás jóval előnyösebb helyzetből indulhatna, mint a versenytársai.
[46] A fentiekre figyelemmel a Kúria arra a következtetésre jutott, a felperes nem tett meg minden szükséges intézkedést annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet kialakulását. Ezzel megsértette a Kbt. 25. § (1) bekezdését. Az elsőfokú bíróság tévesen értelmezte a Kbt. 25. § (1) bekezdésének tartalmát, ezért az alperesi határozatot megváltoztató és a jogsértés mellőzéséről rendelkező ítélet jogszabálysértő.
[47] Tekintettel arra, hogy a felperesnek a bírság kiszabásával, illetve összegszerűségével kapcsolatban kereseti kérelme nem volt, ezért nem volt akadálya annak, hogy a Kúria érdemi döntést hozzon.
[48] A kifejtettekre figyelemmel a Kúria a Kp. 109. § (2) bekezdésében foglaltak alkalmazásával az elsőfokú bíróság ítéletét egészében megváltoztatta és a keresetet elutasította. (Kúria Kfv.VI.37.786/2018.)”
1 A Kbt. 25. § vonatkozó rendelkezéseinek értelmezése a jogalkotói indokolás alapján.