Az európai uniós források felhasználása során kiemelten fontos a közbeszerzési szabályok betartása. Uniós forrásfelhasználáshoz kapcsolódó közbeszerzési jogsértés esetén szabálytalansági eljárás indulhat, amely alapján pénzügyi korrekció kerülhet megállapításra, amely a támogatás részben vagy egészben történő visszavonását jelenti. A korrekció mértékének meghatározásakor az Európai Bizottság (a továbbiakban: Bizottság) vonatkozó útmutatója irányadó, amelynek alkalmazása a Bizottság számára kötelező és a tagállami hatóságoknak is erősen ajánlott.
1. Bevezetés
Az Európai Strukturális és Beruházási Alapok1 felhasználása során kulcsfontosságú kérdés az európai uniós közbeszerzési szabályok maradéktalan betartása. A közbeszerzési szabályok alkalmazása alapvetően olyan esetben merül fel, amikor a támogatás kedvezményezettje egy ajánlatkérő szerv, viszont bizonyos esetekben magánszféra szervezetek is kötelesek közbeszerzést lefolytatni, amennyiben egy beszerzésüket támogatásból valósítják meg.2 Az uniós források elköltéséhez kapcsolódó közbeszerzési kötelezettség logikus, hiszen a kohéziós források esetében is adófizetői források, közpénzek felhasználásáról van szó.3 Magyarországon a közbeszerzési eljárások jelentős része valósul meg uniós forrásból, ezek aránya 2018-ban az eljárások számát tekintve 47,1%, az eljárások értékét tekintve pedig 48.5% volt. 4
A közbeszerzési szabályok betartását a hazai ellenőrző szervek (pl. irányító hatóság, Miniszterelnökség KFF,4 EUTAF5), valamint a Bizottság auditorai szigorúan ellenőrzik7 és szabálytalanság megállapítása esetén szankciókat szabhatnak ki a kedvezményezettel szemben. A közbeszerzéshez kapcsolódó szabálytalanságokkal szemben kiszabott leggyakoribb szankció az ún. pénzügyi korrekció, amely az érintett projekt vonatkozásában a támogatás részben vagy egészben történő visszavonását jelenti.8 Ez nagyobb értékű beruházások (pl. infrastruktúra beruházások) esetén igen jelentős összeget is jelenthet.
Bár a közbeszerzésekkel kapcsolatos szabálytalansági gyanúk és vélt vagy valós visszaélések gyakran látnak napvilágot, a közbeszerzésekkel kapcsolatos szabálytalanságok jogi háttere kevésbé ismert. E cikk célja az említett uniós jogi háttér összefoglalása, különös tekintettel az irányadó uniós jogszabályokra, az Európai Unió Bíróságának e területen irányadó joggyakorlatára, illetve a pénzügyi korrekciókra vonatkozó legfrissebb, 2019-ben hatályba lépett szabályokra.
1 Az Európai Regionális Fejlesztési Alap (ERFA), az Európai Szociális Alap (ESZA), a Kohéziós Alap, az Európai Mezőgazdasági Vidékfejlesztési Alap (EMVA) és az Európai Tengerügyi és Halászati Alap (ETHA).
2 Lásd: a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) 5. § (2) és (3) bekezdéseiben.
3 Dr. Nyikos Györgyi, Soós Gábor: Kohéziós Politika és közbeszerzés együttes alkalmazásának lehetőségei és kihívásai az új szabályozás fényében. Közbeszerzési Szemle, 2016. VI. évf. 5. sz. 45-60, 45. o.
4 Forrás: A Közbeszerzési Hatóság 2018. évi beszámolója, 12. o.
5 Közbeszerzési Felügyeleti Főosztály.
6 Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatóság.
7 A támogatások felhasználását más hazai és uniós szervek is ellenőrizhetik, pl. Állami Számvevőszék, Kormányzati és Ellenőrzési Hivatal, Európai Számvevőszék.
8 Nyikos, Györgyi-Kondor, Zsuzsanna: The Hungarian Experiences with Handling Irregularities in the Use of EU Funds NISPACEE JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION AND POLICY (2019) XII: 1 pp. 113-134., 22. o.
2. Szabálytalan forrásfelhasználás, közbeszerzés és pénzügyi korrekciók jogi háttere
2.1. A szabálytalanság fogalma és szabályozási háttere
Az uniós forrásfelhasználás körében a szabálytalanság fogalmát a 1303/2013/EU rendelet (Common Provisions Regulation, CPR),9 valamint hazai szinten a 272/2014 (XI.5) Korm. rendelet10 határozzák meg. Előbbi szerint a szabálytalanság „az uniós jog vagy az annak alkalmazásához kapcsolódó nemzeti jog valamely rendelkezésének egy, az ESB-alapok megvalósításában részt vevő gazdasági szereplő cselekedetéből vagy mulasztásából adódó bármilyen megsértése, ami az Unió költségvetését a költségvetésre rótt indokolatlan költség formájában sérti vagy sértheti”.11 Megállapítható, hogy a CPR e tekintetben kifejezetten tágan fogalmaz. A fogalom szempontjából az uniós és a nemzeti jog megsértése is releváns, valamint az Unió költségvetésére rótt potenciális sérelem is beletartozik a definícióba, azaz nem szükséges a költségvetést ért tényleges veszteséget kimutatni. A 272/2014 (XI.5) Korm. rendelet lényegében a CPR releváns rendelkezésére utalva határozza meg a szabálytalanság fogalmát,12 azonban ez kiegészül a Közös Agrárpolitika (KAP) és a pénzügyi eszközök sajátosságaival, valamint a jogszabályok megsértése mellett utalás történik a támogatási szerződés megsértésére is, illetve Magyarország pénzügyi érdekeinek megsértésére.
A szabálytalanság fogalmát meg kell különböztetni a „hiba” és a „csalás” fogalmától. Hiba az uniós költségvetést érintő bármilyen szabály megsértéséből származhat, például olyan esetben, ha a költségvetés nem szenved valós vagy vélt pénzügyi érdeksérelmet. Hibák általában nem sújthatók pénzügyi korrekcióval. A csalás viszont a szabálytalanságok egy súlyos formájának tekinthető. A különbség azonban az, hogy a csalás egy szándékos cselekményt vagy mulasztást takar, amely hamis, helytelen, hiányos nyilatkozatok vagy dokumentumok használatára, vagy bemutatására irányul, amely eredményeképp végül nem megfelelő költségek kerülnek elszámolásra az uniós költségvetés terhére.13
Amint már említésre került, az uniós forrásfelhasználáshoz kapcsolódó szabálytalanságok egyik fő szankciója a pénzügyi korrekciók alkalmazása. Uniós szinten a pénzügyi korrekciókat a CPR 85. és 143-147. cikkei szabályozzák. A pénzügyi korrekció fogalmát a CPR 85. cikk (1) bekezdésében találjuk, amely szerint a pénzügyi korrekció valamely programnak nyújtott hozzájárulás egészben vagy részben történő visszavonását és a támogatás összegének visszafizetését jelenti annak érdekében, hogy az alkalmazandó jogot sértő kiadások kizárásra kerüljenek az uniós finanszírozásból. Az uniós terminológia alapján tehát a Bizottság felé benyújtott számlákon szereplő összegek „korrigálásra” kerülnek, azaz a tagállam számára átutalandó összeg csökken. Ilyen esetben, ha a támogatást már kifizették (tagállami forrásból megelőlegezték) a kedvezményezett számára, akkor a korrekcióval érintett összeg vagy a tagállami költségvetést terheli,14 vagy pedig a tagállami intézmények lépéseket tehetnek a támogatás visszakövetelése érdekében. Utóbbinak viszont általában akkor van jelentősége, ha a kedvezményezett nem az állami költségvetésből finanszírozott intézmény.
Pénzügyi korrekciókat nem csak a Bizottság, hanem az uniós tagállamok is megállapíthatnak, sőt valójában ez elsődlegesen az utóbbiak feladata, a CPR 143. cikk (1) bekezdése alapján. Kiemelendő, hogy a tagállamok számára is kedvezőbb, ha a szabálytalanságokat nemzeti szinten tárják fel és szankcionálják, mivel ilyen esetben a visszavont forrás nem veszik el, hanem az újból felhasználható.15 Ez alól azonban kivételt képeznek az egész rendszert érintő szabálytalanságok és természetesen a korrekció tárgyát érintő műveletek.16 Amennyiben a szabálytalanságot a bizottsági auditorok észlelik, akkor két lehetőség adódik a források ismételt felhasználása tekintetében. Ha a tagállam megállapodik a Bizottsággal az alkalmazandó korrekció mértékéről, akkor az érintett összeg újra felhasználható, kivéve ha a feltárt szabálytalanságok az irányítási és kontrollrendszerek súlyos működési hatékonyságbeli hiányosságairól tanúskodnak.17 A korrekciók összegével kapcsolatos egyet nem értés esetén a Bizottság meghallgatásra hívja a tagállamot. A pénzügyi korrekciók alkalmazásáról a Bizottság a meghallgatást követő hat hónapon belül, vagy ha a tagállam vállalja, hogy a meghallgatás után további információkat nyújt be, ezen információk kézhezvételét követő hat hónapon belül határoz.18 A határozatot követően a visszavont forrásokat már nem lehet újra felhasználni (kivéve, ha az Európai Unió Bírósága kimondja a határozat jogszerűtlenségét), így végső soron a tagállam érdeke a Bizottsággal való megegyezés.
9 Az Európai Parlament és a Tanács 1303/2013/EU Rendelete (2013. december 17.) az Európai Regionális Fejlesztési Alapra, az Európai Szociális Alapra, a Kohéziós Alapra, az Európai Mezőgazdasági Vidékfejlesztési Alapra és az Európai Tengerügyi és Halászati Alapra vonatkozó közös rendelkezések megállapításáról, az Európai Regionális Fejlesztési Alapra, az Európai Szociális Alapra és a Kohéziós Alapra és az Európai Tengerügyi és Halászati Alapra vonatkozó általános rendelkezések megállapításáról és az 1083/2006/EK tanácsi rendelet hatályon kívül helyezéséről (CPR).
10 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet a 2014–2020 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről.
11 CPR 2. cikk 36. pont.
12 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet, 3. § 47. pont.
13 Lásd bővebben: Hajdu Szilvia, Kondor Zsuzsanna, Kondrik Kornél, Miklós-Molnár Marianna, Nyikos Györgyi, Sódar Gabriella: Kohéziós Politika 2014-2020; Budapest: Dialóg Campus Kiadó, 2017, 303. o.
14 Nyikos, Györgyi: Fiskalregeln als Instrumente für einen nachhaltigen Haushalt in Ungarn In: Eckardt, Martina; Pállinger, Zoltán Tibor (szerk.) Schuldenregeln als goldener Weg zur Haushaltskonsolidierung in der EU? Baden-Baden, Németország : Nomos, (2013) pp. 141-156. , 16 o.
15 CPR 143. cikk (3) bekezdés. Lásd: Nyikos, Györgyi-Tátrai, Tünde: Public Procurement and Cohesion Policy: CP33 Competitive paper (2012).
16 CPR 143. cikk (4) bekezdés.
17 CPR 145. cikk (5) és (7) bekezdés.
18 CPR 145. cikk (6) bekezdés.
2.2. Közbeszerzés és szabálytalanságok kapcsolata
Az uniós forrásfelhasználás során fontos alapelv, hogy a forrásokat az uniós és tagállami szabályokkal összhangban kell felhasználni, biztosítva a pénzért értéket elvet és a versenyt a közbeszerzési piacon.19 Bár a CPR kifejezetten nem említi a közbeszerzési szabályok betartásának kötelezettségét (csupán az alkalmazandó jog betartására utal20), általánosan elfogadott tény a közbeszerzési szabályok alkalmazására vonatkozó kötelezettség olyan esetben, ha a támogatásban részesülő kedvezményezett ajánlatkérőnek minősül.
Mivel a CPR nem különíti el a közbeszerzési eljárások során elkövetett szabálytalanságokat sem, felmerülhet a kérdés, hogy a közbeszerzési szabályok be nem tartása beleérthető-e a CPR értelmében vett szabálytalanságok fogalmába. Tekintettel arra, hogy az uniós források nem csekély hányada közbeszerzési eljárások útján kerül elköltésre, nem meglepő, hogy a Bizottság ellenőrzési gyakorlata alapján a közbeszerzési szabályok megsértése is a forrásfelhasználás szabályosságát kérdőjelezi meg, hiszen egy nem megfelelő közbeszerzési eljárás hatással lehet az adott beszerzés ellenértékére (vagy az ár-érték arányra) és így sértheti az ún. hatékony és eredményes pénzgazdálkodás elvét. E miatt fennáll a vélelem, hogy a közbeszerzési szabályok megsértése potenciális pénzügyi érdeksérelmet is hordoz magában. Ennek megfelelően a Bizottság rendszerint pénzügyi korrekciókkal sújtja az uniós forrásból megvalósított közbeszerzések során elkövetett jogsértéseket. A szabálytalanságok és a közbeszerzési jogsértések kapcsolatát az Európai Bíróság (a továbbiakban: Bíróság) ítélkezési gyakorlata is megerősítette, amely a 2.3 pontban kerül bemutatásra.
Kérdésként merülhet fel, hogy a közbeszerzési szabályok nem megfelelő alkalmazása esetén miként lehet a szabálytalanság mértékét számszerűsíteni. Szinte lehetetlen feladatnak tűnik pontosan megmondani, hogy egy adott jogsértés mennyivel teszi drágábbá a beszerzést, vagy mennyivel rosszabb ár-érték arányt eredményez, hiszen általában nem lehet megmondani, hogy a jogsértés meg nem történte esetén (pl. ha az ajánlatkérő nem diszkriminatív módon határozta volna meg az alkalmassági feltételeket) hány gazdasági szereplő vett volna részt az eljárásban és milyen ajánlatokat tettek volna. Viszont amint fent már említésre került, a szabálytalanság fogalmába a potenciális pénzügyi érdeksérelemmel járó jogsértések is beleérthetők, tehát nem feltétlenül szükséges konkrét pénzügyi hatást kimutatni egy szabálytalanság megállapításakor.
További kérdést vethet fel a közbeszerzési eljárásokhoz kapcsolódóan kiszabott pénzügyi korrekciók mértéke. A válasz erre a kérdésre az, hogy a Bizottság (és adott esetben a nemzeti audit hatóság) bizonyos mérlegelési jogkörrel rendelkezik az alkalmazandó pénzügyi korrekciók mértékének meghatározása során. A Bizottságnak azonban tekintettel kell lennie az arányosság elvére és az irányítási és kontroll rendszerekben található hiányosságok pénzügyi hatására.
Mivel tehát a közbeszerzési jogsértések pénzügyi hatása, a szabálytalansággal érintett pénzösszeg nem határozható meg pontosan, a Bizottság ún. átalány korrekciókat alkalmaz. A jogbiztonság megteremtése érdekében a Bizottság 2007 óta Iránymutatást tesz közzé az egyes jogsértés típusokhoz kapcsolódó pénzügyi korrekciók mértéke kapcsán. A 2007-es iránymutatás (közismert nevén „COCOF útmutató”21) aktualizált változata 2013-ban már egy bizottsági határozat formájában került elfogadásra,22 jelezve azt, hogy annak alkalmazása nem csak a Bizottság, hanem a tagállamok számára is kötelező. 2019 májusában a Bizottság újabb Iránymutatást (útmutatót) fogadott el, amely a 3. pontban kerül részletesebben bemutatásra.
A közbeszerzések és az uniós forrásokhoz kapcsolódó szabálytalanságok kapcsolata a 272/2014 (XI.5.) Korm. rendeletben is fellelhető, különös tekintettel a közbeszerzések ellenőrzéséről szóló XVI. fejezetre. A Korm. rendelet elsőként utal arra a lehetőségre, hogy szabálytalansági eljárás kezdeményezhető olyan esetben is, ha a kedvezményezett nem a rendeletben előírtak szerint kéri a közbeszerzési eljárás ellenőrzését. Ilyen esetben a támogatás részben vagy egészben visszavonható, illetve csökkentett támogatási összeg ítélhető meg.23 Utóellenőrzés esetén,24 azaz amennyiben a közbeszerzési eljárást az ajánlatkérő már lefolytatta, az irányító hatóság szabálytalansági eljárást indít, ha erre okot adó jogsértést talál az eljárásban.25 Szabálytalansági eljárás lefolytatására a folyamatba épített ellenőrzés26 esetén is van lehetőség, amennyiben az ellenőrzéssel érintett eljárási cselekmény(ek) vonatkozásában derül fény jogsértésre.27 Nem reparálható jogsértés esetén jogorvoslati eljárás is kezdeményezhető a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt. Az ún. utólagos ellenőrzés28 esetén az irányító hatóság akkor is kezdeményezheti a szabálytalansági eljárás lefolytatását, ha az ellenőrzési kötelezettség elmulasztásán felül más jogszabálysértés nem történt, viszont ilyen esetben az esetleges korrekcióra elsődlegesen a projektmenedzsment, illetve a közbeszerzés sorok terhére kerül sor.29
19 Nyikos Györgyi: A közbeszerzés és a kohéziós politika viszaonya és egymásra hatása a gyakorlatban. In: A közbeszerzés gyakorlata: Szakértők útmutatói ajánlatkérőknek és ajánlattevőknek. Raabe Kiadó. Szerkesztő: Dr. Tátrai Tünde, 13.o.
20 CPR 6. cikk.
21 A közbeszerzésre vonatkozó szabályok megsértése esetén alkalmazandó pénzügyi korrekciók meghatározására vonatkozó iránymutatások a strukturális alapok és a Kohéziós Alap által társfinanszírozott kiadások tekintetében. COCOF 07/0037/02-FR.
22 A Bizottság Határozata (2013.12.19.) az Unió által megosztott irányítás keretében finanszírozott kiadásokra vonatkozóan a közbeszerzési szabályok megsértése esetén a Bizottság által végrehajtandó pénzügyi korrekciók megállapításáról szóló iránymutatás meghatározásáról és jóváhagyásáról. C(2013) 9527 final.
23 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet 95. § (5) bekezdés.
24 Az uniós értékhatárokat el nem érő árubeszerzés vagy szolgáltatás megrendelés, valamint a 300 millió forintot el nem érő értékű építési beruházás esetén alkalmazandó ellenőrzési forma.
25 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet 98. § (4) bekezdés.
26 Az uniós értékhatárokat elérő vagy meghaladó árubeszerzés vagy szolgáltatás megrendelés, valamint a 300 millió forintot elérő vagy meghaladó értékű építési beruházás esetén alkalmazandó ellenőrzési forma.
27 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet 104. § (1) bekezdés, 105. § (4) bekezdés, 106. § (3) bekezdés és 108. § (10) bekezdés.
28 Utólagos ellenőrzésre akkor kerül sor, ha a támogatást igénylő, illetve a kedvezményezett a közbeszerzési eljárás vagy szerződés-módosítás utóellenőrzését nem határidőben kezdeményezte.
29 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet 99. § (1) bekezdés, 100. § (3) bekezdés és 109. § (1) bekezdés.
2.3. Közbeszerzés és pénzügyi korrekciók EU Bírósági gyakorlata
A közbeszerzések és a szabálytalansági eljárások, valamint a pénzügyi korrekciók összefüggései a Bíróság előtt is több ízben felmerültek. Bár a „pórul járt” kedvezményezettek, illetve tagállamok több jogesetben is próbálták vitatni azt, hogy egyes közbeszerzések során valóban jogosult-e a Bizottság vagy a nemzeti hatóság pénzügyi korrekciókat kiszabni, a Bíróság rendre megerősítette a szabálytalanság fogalmának közbeszerzési jogsértésekre történő alkalmazhatóságát és a pénzügyi érdeksérelemre vonatkozó vélelmet.
A C-465/10. Chambre de Commerce esetben az audit hatóság korrekciót szabott ki egy francia ajánlatkérővel szemben, mivel megállapításra került, hogy egy uniós projektből finanszírozott közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő már a szerződés odaítélése előtt kiválasztotta a nyertes gazdasági szereplőt. Az ajánlatkérő a nemzeti bíróság előtt megkérdőjelezte a kiszabott szankció jogszerűségét. A nemzeti bíróság előzetes döntéshozatali eljárás keretében kérdéseket tett fel a Bíróságnak a szabálytalansági eljárások közbeszerzésekre történő alkalmazhatóságával kapcsolatban. A Bíróság kimondta, hogy mivel az uniós forrásból finanszírozott intézkedések végrehajtása során kötelező a közbeszerzési irányelvek betartása, így értelemszerűen a közbeszerzési szabályok megsértését is bele kell érteni a szabálytalanság fogalmába. A Bíróság megerősítette azt is, hogy a támogatás a kedvezményezettől visszakövetelhető akkor is, ha erre a nemzeti jog nem ad kifejezett felhatalmazást.30
A T-384/10. Spanyolország kontra Bizottság esetben a Bizottság spanyolországi víz- és szennyvízszolgáltatáshoz kapcsolódó beruházások kapcsán tárt fel szabálytalanságokat, elsősorban a közbeszerzések jogellenes részekre bontására vonatkozóan, valamint több esetben diszkriminatív feltételek kerültek alkalmazásra az eljárások során. Emiatt a Bizottság 10-25%-os mértékű pénzügyi korrekció kiszabását rendelte el a szabálytalanul odaítélt szerződésekre. A spanyol kormány megtámadta a bizottsági határozatot, többek között a döntés transzparens mivoltának hiányára és a korrekciók aránytalanságára hivatkozva. Azzal is védekezett, hogy a Bizottság nem vette figyelembe azt, hogy az auditot követően a spanyol ajánlatkérők megszüntették a szóban forgó diszkriminatív gyakorlatokat. A Bíróság ítéletében elsőként megerősítette, hogy a közbeszerzési szabályok megsértése esetén is az a cél, hogy a tagállam által benyújtott elszámolás oly módon kerüljön korrigálásra, hogy az 100%-ban megfeleljen az uniós szabályoknak.31 Ez lényegében a pénzügyi hatás vélelmezését jelenti a közbeszerzési jogsértések esetén. A Bíróság továbbá kimondta azt is, hogy a teljes támogatás visszakövetelése valóban aránytalan lett volna, azonban mivel nem lehetett pontosan meghatározni a szabálytalanságok pénzügyi hatását, így megfelelő volt az átalány alapú korrekció alkalmazása.32 Továbbá, bár a Bizottság a döntéshozatal során köteles megfelelni az egyenlő bánásmód, a jogbiztonság és a bizalomvédelem elvének,33 jelen esetben a Bíróság szerint nem került megállapításra ezek megsértése, hiszen a Bizottság a 2007-es, előzetesen közzétett COCOF útmutató alapján állapította meg a korrekciók mértékét.
A C-260/14. és C-261/14. Judeţul Neamţ és Judeţul Bacău egyesített ügyekben egy romániai irányító hatóság olyan közbeszerzésekkel kapcsolatban állapított meg szabálytalanságot és szabott ki 5%-os mértékű pénzügyi korrekciót, amelyeknek értéke nem érte el a közbeszerzési irányelv értékhatárait, így a közbeszerzésre a nemzeti szabályok vonatkoztak. A Bíróság azonban kimondta, hogy a szabálytalanság fogalmába bele kell érteni az uniós forrásfelhasználásra – így a közbeszerzésekre is – vonatkozó nemzeti szabályok megsértését is.34 Meg kell említeni, hogy a 2014-2020-as programozási időszakra vonatkozóan már jogszabályi szinten is tisztázásra került a helyzet, hiszen a 1303/2013/EU rendelet 2. cikk 36. pontja már kifejezetten utal a nemzeti jog megsértésére is a szabálytalanság fogalma keretében. Az esetben kérdés volt továbbá, hogy a pénzügyi korrekció kiszabása egyfajta büntetésnek, vagy pedig egyszerű adminisztratív intézkedésnek minősül, hiszen az előbbi esetében a vonatkozó szabályok visszamenőleges alkalmazása aggályos lenne (az esetben a pénzügyi korrekciók egy, a közbeszerzési eljárások lefolytatását követően hatályba lépett román jogszabály alapján kerültek megállapításra). A Bíróság viszont kimondta, hogy a korrekció adminisztratív intézkedésnek minősül és egyébiránt a bizalomvédelem elve nem akadályozza meg az új szabályozásnak a régi szabályozás hatálya alatt létrejött helyzetek jövőben bekövetkező hatásaira történő alkalmazását.35 Ennek a szabálynak az analógiájára vélhetően egy újonnan életbe lépő bizottsági korrekciós útmutató is alkalmazható az annak hatályba lépését megelőzően bonyolított közbeszerzésekre, még akkor is, ha az a korábbinál szigorúbb szankciókat tartalmaz.
A C-406/14. Wroclaw esetben egy lengyel ajánlatkérő korlátozta az alvállalkozók igénybevételét egy építési beruházásra irányuló közbeszerzési eljárás során, azzal, hogy kötelezte a fővállalkozót, hogy a munkák legalább 25%-át saját erőből valósítsa meg. A nemzeti audit hatóság ezért 5%-os pénzügyi korrekciót szabott ki az érintett uniós forrású projekt vonatkozásában. Elsőként a bíróság megállapította, hogy a 2004/18 irányelv alapján az ajánlatkérő nem jogosult építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés ajánlattételhez szükséges dokumentációiban előírni, hogy a szerződés nyertes ajánlattevője az említett szerződés tárgyát képező munkák meghatározott százalékát saját eszközeivel teljesítse.36 Az uniós forrású projektek szabálytalanságával kapcsolatban pedig a Bíróság kimondta, hogy közbeszerzési jogsértés esetén nem szükséges konkrét pénzügyi hatást kimutatni ahhoz, hogy pénzügyi korrekciót lehessen alkalmazni.37 A közbeszerzési jogsértés tehát szabálytalanságnak minősül mindaddig, amíg nem zárható ki, hogy az hatással lenne az uniós költségvetésre.38 Továbbá a Bíróság lefektette a pénzügyi korrekció megállapításának szempontjait. E szerint a nemzeti hatóságoknak három szempontot kell figyelembe venniük, melyek a feltárt szabálytalanságok természete és súlyossága, valamint az érintett alapot ért pénzügyi veszteség.39 A szabálytalanság pontos körülményeit (a rendszerszintű szabálytalanság kivételével) pedig esetről esetre kell megvizsgálni a három szempont fényében, az összes releváns körülmény figyelembe vételével.40 Ez alapján tehát a nemzeti hatóságok nem csak rendelkeznek bizonyos mérlegelési jogkörrel a korrekciók eldöntésekor, hanem kötelező is mérlegelniük az egyes esetek pontos körülményeit.
A C-140/15. P. Bizottság kontra Spanyolország ítélet alapját képező esetben a Bizottság nem tartotta be a pénzügyi korrekcióról szóló határozat meghozatalához kapcsolódó határidőt, hanem jóval a határidő leteltét követően hozta meg a döntését. A jogvita tárgyát az képezte, hogy jogvesztő-e az uniós jogszabályban szereplő határidő figyelmen kívül hagyása, azaz érvényesíthető-e ilyen esetben a Bizottság által kiszabott korrekció. A Bíróság megállapította, hogy egy sérelmet okozó aktus elfogadására vonatkozó eljárási szabályok megsértése a lényeges eljárási szabályok megsértésének minősül, amibe beleérthető a határidő figyelmen kívül hagyása is.41 Ennek megfelelően a Bíróság helybenhagyta a Bizottság határozatának Törvényszék általi megsemmisítését.
A C-408/16 Ministerul Fondurilor Europene ügyben egy romániai autópálya építésének finanszírozását az Európai Beruházási Bank (EIB) jóváhagyta, és kötelezte a román hatóságokat az EIB által meghatározott közbeszerzési szabályok betartására. Az eljárás megkezdése előtt azonban Románia csatlakozott az Európai Unióhoz, majd ezt követően az ajánlatkérő megindította a közbeszerzési eljárást az EIB által előírt szabályok alapján. Ezt követően viszont kérte a Bizottságtól, hogy az autópálya építést az Európai Regionális Fejlesztési Alapból és a Kohéziós Alapból finanszírozhassa. Egy audit során azonban megállapításra került, hogy az ajánlatkérő által lefolytatott ún. „előzetes minősítéssel történő meghívásos ajánlati felhívás” nem felelt meg a közbeszerzési irányelv rendelkezéseinek, így 10%-os pénzügyi korrekció került kiszabásra. A Bíróság elsőként megállapította, hogy Romániának az időközben bekövetkezett uniós csatlakozására tekintettel már a közbeszerzési irányelv szabályait kellett volna alkalmaznia. Ezt követően pedig – hivatkozva a Bíróság korábbi ítéleteire – kimondta, hogy az olyan eljárás, amely a közbeszerzési irányelv által megengedettnél korlátozóbb kritériumokat alkalmaz, nem minősíthető úgy, hogy azt az uniós jognak megfelelően folytatták volna le.42 Az ilyen jogsértés pedig szabálytalanságnak tekinthető, mivel nem zárható ki, hogy a szóban forgó kritériumok alkalmazása hatással volt az alap költségvetésére.43 Tehát ismételten megerősítésre került, hogy a közbeszerzési irányelv megsértése kimeríti az uniós forrásfelhasználáshoz kapcsolódó szabálytalanság fogalmát.
30 C-465/10 sz. eset, 35. pont.
31 T-384/10 sz. eset 138. és 140. pontja.
32 T-384/10 sz. eset 141. pontja.
33 T-384/10 sz. eset 144. pontja.
34 C-260/14 és C-261/14 sz. egyesített esetek 36-37. pontja.
35 C-260/14 és C-261/14 sz. egyesített esetek 50. és 56. pontja.
36 C-406/14 sz. eset 37. pontja. Ekkor még nem volt hatályban a 2014/24/EU irányelv 63. cikk (2) bekezdése.
37 C-406/14 sz. eset 44. pontja.
38 C-406/14 sz. eset 45. pontja.
39 C-406/14 sz. eset 47. pontja.
40 C-406/14 sz. eset 48. pontja.
41 C-140/15 P sz. eset 114. pontja.
42 C-408/16 sz. eset 59. pontja
43 C-408/16 sz. eset 61-62. pontja
3. Az Európai Bizottság új, pénzügyi korrekciókról szóló iránymutatása
A fentiekben már utaltunk rá, hogy a Bizottság az egyes közbeszerzési jogsértésekhez pénzügyi korrekciós rátákat rendelt, amelyet egy útmutatóban (Iránymutatásban) tett közzé, amely egy bizottsági határozat mellékletét képezi. Az útmutató célja a transzparencia és a jogbiztonság elvének biztosítása, hiszen ezáltal egyrészt megismerhető a Bizottság hozzáállása az egyes jogsértésekhez, másrészt pedig biztosítható az egységes jogalkalmazás. A Bizottság az útmutatót saját maga számára kötelezőnek tekinti, a tagállami hatóságoknak pedig szintén ugyanezeket a rátákat javasolja alkalmazni. A közelmúltban az útmutatónak új, aktualizált verziója jelent meg.44 Az átdolgozás célja az 2014-ben elfogadott közbeszerzési irányelveknek45 való megfelelés biztosítása, valamint az audit tapasztalatok útmutatóba történő beépítése volt.
Az útmutató a korábbi verziókhoz képest egyértelműbb, áttekinthetőbb lett és a korrekciók mértékének meghatározása mellett minden eddiginél jobban foglalja össze a közbeszerzési szabálytalanságokkal kapcsolatos szabályokat, beleértve a fentiekben hivatkozott jogesetekből levezethető szabályok jelentős részét is. Az 1.1. pontban a Bizottság mindjárt ismerteti az útmutató céljait, melyek a jogbiztonság megteremtése a tagállamok számára, valamint az arányosság elvének betartása. Utóbbi arra utal, hogy a pénzügyi korrekciók mértéke az egyes jogsértések súlyának arányában kerültek megállapításra, amelyek alkalmazása kötelező a Bizottság számára. Továbbá a Bizottság megjegyzi, hogy az útmutatóban szereplő átalány korrekciók olyan esetben kerülnek megállapításra, amikor az adott jogsértés úgy tekinthető, hogy az pénzügyi hatással jár az uniós forrásfelhasználás vonatkozásában. Fontos ezek mellett a közbeszerzési szabálytalanságokkal kapcsolatos szankciók konzisztens alkalmazása.
Míg a korábbi útmutatóban csak végjegyzetben szerepelt,46 az új útmutató már a főszövegben (1.1. pont) emlékeztet arra, hogy abban az esetben, ha a szabálytalan közbeszerzés eredményeképp még nem került sor szerződéskötésre, akkor a helyzet orvosolható új közbeszerzési eljárás lefolytatásával. Ellenkező esetben az útmutató szerinti korrekciókat kell alkalmazni.
Az útmutató 1.2. pontja annak tárgyi hatályáról szól. Természetesen az útmutatót alkalmazni kell minden esetben, amikor az adott közbeszerzés, amelyben az illetékes hatóságok szabálytalanságot tárnak fel, a közbeszerzési irányelvek hatálya alá tartozik, ideértve a 2014/24/EU irányelv 13. cikke szerinti támogatásból megvalósuló közbeszerzési eljárásokat is.47 Az útmutató kiemeli továbbá, hogy a korrekciók alkalmazandók akkor is, ha az irányelv hatálya alá nem tartozó nemzeti közbeszerzési szabályok megsértésére kerül sor, illetve egyéb esetben, ha „határon átnyúló érdek” áll fenn az adott beszerzés tekintetében. Ez alapján elmondható tehát, hogy a korrekciós ráták érvényesek a Kbt. III. Részének (nemzeti eljárásrend), illetve a Kbt. 5. § (3) bekezdésében található, támogatott beszerzésekre vonatkozó szabályok megsértése esetén is.
A korábbi útmutatóhoz hasonlóan az 1.3. pont egyértelművé teszi – példával is alátámasztva –, hogy a korrekció mértékét a Bizottság felé elszámolandó és a szerződésre (vagy annak egy részére48) vonatkozó összeg alapján kell kiszámítani. Az 1.4. pontban szintén nem újdonság annak a fontos szabálynak a kimondása, hogy ha egy eljárásban több különböző típusú jogsértés is történik, akkor a korrekciós rátákat nem lehet kumulálni, hanem a jogsértésekhez kapcsolódó legmagasabb rátát kell alkalmazni. Újdonság viszont az utalás a rendszerszintű szabálytalanságokra, amely esetben a tagállamnak a szabálytalanság feltárása esetén az adott típusú szabálytalansággal érintett valamennyi közbeszerzési eljárással kapcsolatban el kell végezni a szükséges korrekciókat. Végül, a korábbi útmutatóval megegyező módon,49 az 1.5. pontban kimondásra kerül, hogy olyan közbeszerzési eljárás esetén, amikor csalás kerül megállapításra, akkor minden esetben 100%-os mértékű pénzügyi korrekciót kell alkalmazni.
Az útmutató leglényegesebb részét természetesen annak 2. pontja képezi, amely táblázatos formában mutatja be az egyes jogsértésekhez kapcsolódó korrekciós mértékeket. Bár az útmutató az 1.4. pontban kimondja azt is, hogy a korrekció mértékét a jogsértés jellege, súlyossága és az ahhoz kapcsolódó pénzügyi veszteség alapján kell kiszámolni,50 és a Bizottság ez alapján határozta meg az útmutatóban szereplő rátákat, valójában az útmutató kevés esetben biztosít mérlegelési lehetőséget az ellenőrzést végző szervezet számára. A korábbi útmutatóban még gyakran szerepelt olyan általános lehetőség, hogy a jogsértés súlyától függően a korrekció mértéke csökkenthető volt. Az új útmutató ilyen általános lehetőséget már nem tartalmaz, hanem az alacsonyabb mértékű korrekciót csak jóval pontosabban meghatározott esetekben lehet alkalmazni. A legsúlyosabb mértékű korrekció természetesen továbbra is a teljes támogatási összeg visszavonása, amelyre összesen 6 esetben ad lehetőséget az útmutató. Nem meglepő, hogy a korábbi szabályokkal megegyezően a hirdetmény közzétételének jogtalan mellőzése és az eljárás közbeszerzés irányelv megkerülése céljából történő jogellenes részekre bontása 100%-os pénzügyi korrekciót von maga után. Az érdekellentét fennállása szintén ezzel a szankcióval sújtandó, azonban a 2013-as útmutatóhoz képest az új útmutatóban pontosításra került, hogy a szankció csak akkor érvényes, ha az érintett ajánlattevő végül elnyerte a szerződést, azaz az érdekellentét valóban hatással volt a közbeszerzési eljárás kimenetelére. A korábbiakhoz képest újdonság, hogy a minimális ajánlattételi határidőkhöz képest 85%-kal kevesebb, vagy 5 napnál kevesebb határidő meghatározása szintén 100%-os korrekcióval sújtható, ugyanúgy, mint a közbeszerzési dokumentumokhoz való hozzáférés teljes megtagadása. Ezekben az esetekben a Bizottság úgy véli, hogy a megfelelő ajánlattételt szinte teljesen ellehetetleníti az ajánlatkérő. Újdonság továbbá a 100%-os korrekció lehetősége abban az esetben, ha az ajánlatkérő vagy az ellenőrző szervek alkalmazottja segédkezik az ajánlattevők összejátszásában, hiszen ez analógiát mutat az érdekellentét, illetve a csalás vétségével.
A 2013-as útmutatóhoz képest a szabálytalanságok új kategóriái is megjelennek. Ilyen az az új irányelvben bevezetett jogsértés, amikor az ajánlatkérő nem ad megfelelő indokolást ahhoz, hogy miért nem bontotta részekre a szerződést (5%-os korrekció), illetve az elektronikus közbeszerzés alkalmazásával kapcsolatos szabályok megsértése (10-25%-os korrekció). A közbeszerzési dokumentumok nem időben történő vagy nem megfelelő rendelkezésre bocsátásával kapcsolatos (5, 10, vagy 25%-os) korrekció szintén újdonságnak számít, úgy mint az alvállalkozók bevonásának jogszerűtlen korlátozása (5%-os korrekció). Az audit nyomvonal nem megfelelőségének szankciója 25%-os korrekció. A gazdasági szereplők közbeszerzési eljárást megelőző jogszerűtlen bevonása az eljárás előkészítésébe 25%-os korrekcióval sújtandó, valamint az ajánlattevők közötti összejátszás is új kategóriaként jelenik meg, ahol a korrekció 10-100%-ig terjedhet. Az útmutató bizonyos esetekben szigorúbb, mint a korábbi, hiszen egyes esetekben nem ad már lehetőséget a korrekció mértékének csökkentésére: tárgyalásos eljárás vagy versenypárbeszéd jogszerűtlen alkalmazása (10%-os korrekció), alkalmassági feltételek, értékelési szempontok, szerződéses feltételek és/vagy műszaki leírás közzétételének hiánya, illetve megfelelő leírása vagy tisztázó/további információk nem megfelelő közzététele (10%-os korrekció), szerződés tárgyának pontatlan vagy nem megfelelő leírása (10%-os korrekció), alkalmassági feltételek vagy műszaki leírás bontást követő módosítása vagy helytelen alkalmazása (25%-os korrekció), értékelési szempontok helytelen alkalmazása (10 vagy 25%-os korrekció), jogellenes tárgyalás vagy a jogszerű tárgyalások során a közbeszerzés feltételeinek túlzott megváltoztatása (25%-os korrekció). A szerződésmódosításokra vonatkozó rész aktualizálásra került az új irányelvi szabályok fényében, azonban a korrekció mértéke továbbra is 25%, plusz a módosítás értéke.
Az útmutató az említett, főbb változásokon felül is több helyen kiegészítésre, pontosításra került. Az útmutatóból jól látszik, hogy a Bizottság elsősorban a szankcióval sújtható jogsértések bővítése, a szankciós mértékek szigorítása, illetve a saját- és a tagállamok mérlegelési jogkörének csökkentése irányába kívánt elmozdulni. Utóbbi a jogbiztonság tekintetében előrelépés lehet, azonban a szankciók arányosságát valójában csökkentheti, hiszen kevesebb lehetőség marad az egyes esetek egyedi körülményeinek mérlegelésére. A gyakorlatban érdekes lesz majd látni, hogy a rugalmasság csökkenése milyen hatással lesz majd a bizottsági döntéshozatalra és a Bizottság és a tagállamok közötti vitákra.
Az útmutató időbeli hatályára az útmutatót elfogadó bizottsági határozat (5) preambulum-bekezdése tartalmaz utalást, amely szerint az útmutatót a határozat meghozatalának napját (2019. május 14.) követő korrekciós eljárásokra kell alkalmazni. Fontos tehát megjegyezni, hogy a korábban lefolytatott közbeszerzési eljárásokra is már az új útmutatóban szereplő korrekciós ráták alkalmazandók, tehát nem a közbeszerzési eljárás, hanem a szabálytalansági (korrekciós) eljárás megindításának időpontja irányadó. Így tehát lényegében az útmutató visszamenőleges hatállyal bír, azonban ez vélhetően jogszerűnek minősíthető a 2.3. pontban említett C-260/14 és C-261/14 Judeţul Neamţ és Judeţul Bacău ítélet fényében. A határozat szövegéből viszont levezethető, hogy a hatályba lépés napján folyamatban lévő szabálytalansági eljárások esetén viszont még a korábbi útmutatót kell alapul venni. A határozat és maga az útmutató sem rendelkezik kifejezetten arról, hogy az útmutató vonatkozik-e a régi irányelv (2004/18/EK) hatálya alatt lefolytatott közbeszerzésekkel kapcsolatos szabálytalansági eljárásokra. Ez azért is érdekes, mert az útmutató 8. lábjegyzete felsorolja azokat az irányelveket, amelyekre az útmutató vonatkozik: ezek a 2014-ben elfogadott új irányelvek51 és a védelmi irányelv (2009/81/EK). Így jogos lehet az igény, hogy amennyiben a régi irányelvek alapján folytatta le valaki az eljárást, de a szabálytalansági eljárás csak az új útmutató hatályba lépését követően indul meg, akkor mégis a 2013-as útmutatót lehessen alkalmazni. Kérdéses persze, hogy a Bizottság elfogad-e egy ilyen érvelést. Minden esetre ennek csak akkor lesz gyakorlati jelentősége, ha a kedvezményezett az új útmutató alapján rosszabb helyzetbe kerülne, mint a régi útmutató alapján.
44 Commission Decision of 14.5.2019 laying down the guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement
45 2014/23/EU irányelv, 2014/24/EU irányelv, 2014/25/EU irányelv
46 2013-as útmutató ii végjegyzet
47 A magyar jogba a Kbt. 5. § (2) bekezdésének első részében került átültetésre.
48 Pl. ha a szerződés több, egymástól elkülöníthető részből áll.
49 2013-as útmutó, 7. o.
50 Lásd: a C-406/14 sz. ítéletben is.
51 Lásd fent a 43. lábjegyzetben.
4. Összegzés
Az európai uniós források felhasználása kapcsán elkövetett szabálytalanságok, azok súlyosságától függően, komoly pénzügyi következményekkel járhatnak, hiszen a tagállami ellenőrző hatóságok és a Bizottság a támogatás egy részének vagy egészének visszavonását jelentő pénzügyi korrekciókat alkalmazhatnak. A Bíróság számos esetben megerősítette, hogy amennyiben egy támogatott projekt végrehajtása kapcsán az uniós vagy a nemzeti közbeszerzési szabályokat kell alkalmazni, akkor e szabályok megsértése beletartozik a szabálytalanság fogalmába és így pénzügyi korrekciókkal sújtható. Közbeszerzéssel kapcsolatos szabálytalanságok esetén – mivel azok pénzügyi hatása általában nem határozható meg pontosan – átalánykorrekció kerül meghatározásra az érintett beszerzések vonatkozásában.
A transzparencia, az arányosság és a jogbiztonság elve betartása érdekében a Bizottság útmutatóban határozza meg a lehetséges pénzügyi korrekciók mértékét az egyes közbeszerzési szabályok megsértésével kapcsolatban. A legújabb ilyen útmutató 2019-ben került elfogadásra, amelyben a Bizottság egyes esetekben szigorított, más esetekben pontosított a korábbi szabályokon, illetve új szabálytalansági kategóriák is bekerültek az útmutatóba az új közbeszerzési irányelvekben lefektetett új szabályokkal összhangban. Az abban szereplő korrekciós rátákat a hatályba lépést követően megindított szabálytalansági (korrekciós) eljárásokra vonatkozóan kell alkalmazni.