A határozattal érintett tárgyak: Az ügyfélképességet megalapozza, ha az ajánlatkérő jogsértő előírásai akadályozzák a kérelmezőt a közbeszerzési eljárásban való részvételben. A kérelmező tudomásszerzése nem a dokumentáció letöltéséhez, hanem a jogszerűen és határidőben kezdeményezett előzetes vitarendezési kérelmére adott ajánlatkérői válasz kézhezvételéhez kapcsolódik. Az ajánlatkérő az alkalmassági feltételeket arányosan határozta meg.
Tényállás
Az ajánlatkérő (közjogi szervezet) az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2018. július 16. napján feladott hirdetményével a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított távvezetéki beszerzés tárgyban.
Az eljárást megindító felhívás rögzítette a közbeszerzés ismertetését.
A felhívás III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság pontja az alábbi releváns rendelkezéseket tartalmazta.
« Alkalmasság igazolására - az ajánlatok Kbt. 69. §-a szerinti bírálata során - Ajánlatkérő felhívására benyújtandó igazolások:
M1) A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (Kr.) 21. § (1) a) pontja alapján az ajánlattevőnek csatolnia kell a jelen felhívás feladásának napjától visszafelé számított 3 évben befejezett, de legfeljebb 6 éven belül megkezdett legjelentősebb közbeszerzés tárgya szerinti (Optikai összeköttetés anyagainak szállítása) szállításainak ismertetését tartalmazó nyilatkozatát, továbbá a szerződést kötő másik fél által aláírt referenciaigazolást a dokumentáció 7.2 B) M1) pontjában foglalt tartalommal.
M2) A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (Kr.) 21. § (1) i) pontja alapján az ajánlattevőnek csatolnia kell a megajánlott OPGW-D1, OPGW-D2, OPGW-D3, OPGW-D4 típusú sodrony típusvizsgálati adatlapját, továbbá az MSZ EN 60794 és az IEEE 1138, vagy azokkal egyenértékű szabvány szerinti tanúsítvány(oka)t és jegyzőkönyveket a megajánlott OPGW-D1, OPGW-D2, OPGW-D3, OPGW-D4 sodronyon elvégzett típusvizsgálatokról… »
« Az alkalmasság minimumkövetelményei:
M1) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha a jelen felhívás feladásának napjától visszafelé számított 3 évben nem rendelkezik a vizsgált időszakban befejezett, de legfeljebb 6 éven belül megkezdett, legalább 250 000 méter, minimum 96 optikai szálas, acélcsöves OPGW szállítására vonatkozó, valamint ezen szállításhoz kapcsolódóan az IEC 60794-4-10:2014 szabvány 8.4 és 8.5 pontja szerinti kötelezettség elvégzését is tartalmazó referenciával/referenciákkal.
M2) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha az általa az OPGW-D1, OPGW-D2, OPGW-D3, OPGW-D4 jelű OPGW tekintetében megajánlott eszköz nem rendelkezik MSZ EN 60794 és IEEE 1138 vagy azokkal egyenértékű szabvány szerinti típusvizsgálatok igazolására vonatkozó elismert (bármely nemzeti rendszerben akkreditált) tanúsító szervezettől származó tanúsítványokkal. »
Az ajánlatkérő a felhívás Keretmegállapodásra vagy dinamikus beszerzési rendszerre vonatkozó információk pontjában rögzítette, hogy a hirdetmény keretmegállapodás megkötésére irányul, a keretmegállapodás résztvevőinek tervezett maximális létszáma: 3.
Az ajánlatkérő dokumentációt is készített, melynek 19. oldalán található táblázat 18. pontja tartalmazta a „Szakmai ajánlat részeként benyújtandó dokumentumok” ismertetését. Az ajánlatkérő felhívta az ajánlattevők figyelmét, hogy a dokumentumok benyújtásának elmulasztása nem hiánypótolható.
Az ajánlattételi határidőre két ajánlat érkezett, a következő ajánlati árakon:
Kérelmező ajánlata: 3.338.847.- EUR
(A jelen ismertetés szerint) F Kft. ajánlata: 2.565.273.- EUR
Az ajánlatok bontásáról készült jegyzőkönyv rögzítette, hogy az ajánlatkérő képviselője az ajánlatok felbontása előtt ismertette a rendelkezésre álló fedezet nettó összegét, melyet 750.000.000.-Ft-ban jelölt meg.
A kérelmező ajánlata részeként benyújtott egységes európai közbeszerzési dokumentum IV. Rész: Kiválasztási szempontok, α: Az összes kiválasztási szempont általános jelzése pontban úgy nyilatkozott, hogy nem felel meg valamennyi előírt kiválasztási szempontnak.
Az ajánlatkérő tájékoztatta a kérelmezőt, hogy az ajánlatát érvénytelennek nyilvánította az alábbi indokok alapján:
- az ajánlattevő nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági feltételeknek, így ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen;
- az ajánlattevő az ajánlati biztosítékot határidőre nem bocsátotta rendelkezésre, így ajánlata a Kbt. 73. § (6) bekezdés b) pontja alapján érvénytelen;
- az ajánlattevő egyéb módon nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumban foglalt feltételeknek, így ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen.
A kérelmező jogorvoslati kérelme
A kérelmező – a jogorvoslati kérelmével egyező tárgyú – előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatkérőhöz az ajánlattételi határidő lejárta előtti tizedik napon, melyet az ajánlatkérő elutasított. A kérelmező az előzetes vitarendezési kérelmének ajánlatkérő általi elutasítását követő tizenötödik napon benyújtott jogorvoslati kérelmében a Kbt. 165. § (2) bekezdésének d) pontja alapján kérte a jogsértés megállapítását és a Kbt. 165. § (3) bekezdésének b) pontja alapján az ajánlatkérő eljárást megindító felhívásának a megsemmisítését, annak jogszabálysértő volta miatt.
A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérő indokolatlanul korlátozta a versenyt az M1), valamint az M2) alkalmassági követelmény meghatározásával. Jogorvoslati kérelmében 3 külön kérelmi elemet terjesztett elő:
Az 1. kérelmi elem szerint az M1) alkalmassági követelményként ajánlatkérő jogsértő módon írta elő az alkalmassági követelmény mennyiségi kitételét. Hivatkozása szerint, aki pl. 190 km-re vonatkozó referenciát tud igazolni, az a szerződésteljesítésre ugyanúgy alkalmas, mint az alkalmasság igazolásában előírt 250 km-t igazoló gazdasági szereplő.
A 2. kérelmi elem szerint az M1) alkalmassági követelményként ajánlatkérő jogsértő módon írta elő a 96 optikai szálas OPGW szállítására vonatkozó referencia igazolását. Előadta, hogy nincs lényeges különbség a 24 szálas és az ennél több szálas OPGW kivitelezése között. A jogorvoslati kérelemben részletes műszaki indokolást adott arra vonatkozóan, s egyben vitatta ajánlatkérő erre irányuló hivatkozását, mely szerint az, hogy a sodronyban két acélcsövet kell elhelyezni, teljesen megváltoztatja a gyártandó OPGW szerkezetét.
A 3. kérelmi elem tekintetében előadta, hogy álláspontja szerint jogsértően került M2) alkalmassági követelményként előírásra az, hogy előzetesen, már az ajánlattételre valamennyi OPGW (D1, D2, D3, D4) kábel típusbizonyítványát be kell nyújtani.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő az észrevételében kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését, ennek hiányában a kérelem elutasítását alaptalanság miatt.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem alaptalan.
A határozat indokolása a következőket tartalmazta:
A Döntőbizottságnak elsődlegesen az eljárásjogi feltételeket kellett megvizsgálnia, melyek vonatkozásában az alábbi megállapításokat tette.
A releváns jogszabályi rendelkezések az alábbiak:
A Kbt. 80. § (1) bekezdése szerint előzetes vitarendezés kezdeményezésére jogosult
b) bármely érdekelt gazdasági szereplő vagy a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdek-képviseleti szervezet (e § alkalmazásában a továbbiakban együtt: kérelmező)
ba) az ajánlattételi, vagy részvételi határidő lejárta előtti tizedik napig, gyorsított vagy hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban e határidők lejártáig,ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértő az eljárást megindító vagy meghirdető felhívás, a felhívással együtt elérhető közbeszerzési dokumentumok vagy azok módosítása.
A Kbt. 148. §-nak releváns rendelkezései az alábbiak:
(2) Kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az ajánlattevő, közös ajánlattétel esetén bármelyik ajánlattevő, a részvételre jelentkező, közös részvételi jelentkezés esetén bármelyik részvételre jelentkező vagy az egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívás, a közbeszerzési dokumentumok, illetve ezek módosításának, valamint a 113. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás jogsértő volta miatt kérelmet nyújthat be a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdek-képviseleti szervezet is. (E bekezdésben foglaltak a továbbiakban együtt: kérelmező.)
(3) A kérelem - a (4)-(5) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet.
(5) Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívással, a közbeszerzési dokumentumokkal, illetve ezek módosításával kapcsolatban az - adott esetben módosított - ajánlattételi, illetve részvételi határidő lejárta előtti ötödik napig lehet kérelmet benyújtani, de ha a (3) vagy (4) bekezdés szerinti határidő ennél később jár le, akkor a kérelmező a (3) és (4) bekezdés szerinti időpontig jogosult kérelmet előterjeszteni. Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívással, a közbeszerzési dokumentumokkal, illetve ezek módosításával kapcsolatban az ajánlatkérő a saját jogsértésével szemben az ajánlatokról készített írásbeli összegezés megküldéséig jogosult kérelmet előterjeszteni.
(7) A (3)-(4) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés tudomásra jutása időpontjának kell tekinteni
d) ha a kérelemmel érintett jogsértéssel összefüggésben előzetes vitarendezést kérelmeztek és
da) ha az ajánlatkérő a jogsértéssel kapcsolatban álláspontját határidőben megküldte, de egyéb intézkedést nem tett, ezen jogsértés tekintetében az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontját;
(8) A (3)-(4) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés megtörténtének kell tekinteni
a) a jogellenes tartalmú, a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény és a 113. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás esetében a hirdetmény vagy tájékoztatás közzétételét, közvetlen felhívás esetében a felhívás megküldését;
(10) A (3)-(9) bekezdés szerinti határidők elmulasztása jogvesztéssel jár.
Az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (a továbbiakban: Ákr.) 10. § (1) bekezdése szerint ügyfél az a természetes vagy jogi személy, egyéb szervezet, akinek (amelynek) jogát vagy jogos érdekét az ügy közvetlenül érinti, akire (amelyre) nézve a hatósági nyilvántartás adatot tartalmaz, vagy akit (amelyet) hatósági ellenőrzés alá vontak.
A Tanács az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló 89/665/EGK Irányelvének (továbbiakban: jogorvoslati irányelv) 1. cikk (3) bekezdése szerint a tagállamok biztosítják, hogy az általuk megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek álljon jogorvoslati eljárás a rendelkezésére, akiknek érdekükben áll vagy állt egy adott szerződés elnyerése, és akiknek az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott vagy ennek kockázata fennáll.
A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (továbbiakban: Korm. rendelet) 21. § (1) bekezdésének i) pontja szerint az ajánlattevőnek és a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetve szakmai alkalmasságának igazolása árubeszerzés esetében - figyelemmel annak jellegére, mennyiségére, rendeltetésére – előírható elismert (bármely nemzeti rendszerben akkreditált) tanúsító szervezettől származó tanúsítvánnyal, amely tanúsítja, hogy a leírásokra vagy szabványokra történő hivatkozással egyértelműen meghatározott áru megfelel bizonyos leírásoknak vagy szabványoknak.
Tekintettel arra, hogy a kérelmező ajánlatkérő korábbi hasonló tárgyú közbeszerzési eljárásaiban ajánlattevő volt, így tevékenységi körére is tekintettel, érdekeltsége megállapítható. Ugyanakkor kérelmező ezen tény alapján a jogorvoslati irányelv hivatkozott rendelkezéseivel értelmezendő Kbt. 148. § (2) bekezdésében meghatározottak szerint is csak abban az esetben jogosult jogorvoslati kérelem benyújtására, ha megállapítható a Kbt. által megkövetelt (közvetlen) jog, jogos érdek sérelme, illetve veszélyeztetettsége. Érdekelt gazdasági szereplő esetén is vizsgálandó az ügyfélképesség. A Döntőbizottság jogi álláspontja szerint az ügyfélképesség kérdését a kérelmező személye tekintetében kell vizsgálni, a kérelmező köteles az ügyfélképességét megfelelően igazolni. A törvény a jogos érdeksérelmet szenvedettek, veszélyeztetettek számára biztosítja a jogorvoslati jogot. A kérelmező nem jogosult ebből következően más személyek helyett, illetve érdekében benyújtani a jogorvoslati kérelmet, érdekérvényesítést végezni, hanem a kérelmezőnek a saját maga oldalán kell a jogorvoslati eljárásban a közvetlen érintettségét igazolnia. A jogi érdekeltséget, az ügyfélképességet minden egyes esetben a konkrét közbeszerzési eljárás tekintetében az állított jogsértések (kérelmi elemek) vonatkozásában kell vizsgálni. A Döntőbizottság kiemelte, hogy e körben következetes a döntőbizottsági gyakorlat, hogy az ügyfélképességet kifejezetten megalapozza az, ha az ajánlatkérői vitatott jogsértő előírások akadályozzák meg a kérelmezőket a közbeszerzési eljárásban való részvételben.
Az elkésettségi kifogás körében a Döntőbizottság megállapította, hogy az alaptalan. A Kbt. fent idézett rendelkezései alapján a kérelmező tudomásszerzése nem a dokumentáció letöltéséhez, hanem a Kbt. 80. § (1) bekezdésének ba) pontja alapján jogszerűen és határidőben kezdeményezett előzetes vitarendezési kérelmére adott ajánlatkérői válasz kézhezvételéhez kapcsolódik (Kbt. 148. § (7) bekezdésének da) pontja). Ehhez képest a jogorvoslati kérelem a törvényi 15 napos határidőn belül került benyújtásra.
Az ajánlatkérő vitatta a kérelmező ügyfélképességét is, melyet arra alapított, hogy a kérelmező az ajánlattételi határidőn belül ajánlatot nyújtott be, ugyanakkor az ajánlata kizárólag formai szempontból minősült ajánlatnak. A kérelmezői ajánlat oly hiányosságokban szenvedett, hogy hiánypótolni nem lehetett. Ennek megfelelően a közbenső döntésében a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánította. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező ügyfélképessége fennáll, mert bár a sérelmezett alkalmassági követelmények ellenére ajánlatot tett, ugyanakkor az ajánlatában is jelezte, hogy a vitatott alkalmassági követelményeknek nem tud megfelelni. Ebből kifolyólag az ügyfélképességhez szükséges közvetlen érdekeltsége fennállt, mert a vitatott követelmények akadályozták meg abban, hogy érvényes ajánlatot nyújtson be. A Döntőbizottság álláspontja szerint annak nincs jelentősége, hogy az ajánlat más okból kifolyólag is érvénytelen lett, hisz a jogorvoslati kérelemmel összefüggésben kizárólag a sérelmezett követelmények vonatkozásában vizsgálhatta az ügyfélképesség fennálltát. A 3. kérelmi elemmel összefüggésben megjegyezte a Döntőbizottság, hogy önmagában azon hivatkozás, mely szerint a kérelmező D1 típusú OPGW típusvizsgálati jegyzőkönyvvel rendelkezik, ezen kérelmi elem tekintetében fennálló ügyfélképességét nem érinti, tekintettel arra, hogy az alkalmassági követelmény mind a 4 típusú (D1-D4) OPGW tekintetében írta elő a típusvizsgálati jegyzőkönyv meglétének igazolását.
Fentiek alapján a Döntőbizottság az ajánlatkérő eljárásjogi kifogásait elutasította, így a jogorvoslati kérelem érdemi vizsgálatának akadálya nem volt.
A jogorvoslati kérelem mindhárom eleme tekintetében a kérelmező a felhívásban meghatározott alkalmassági követelmények jogsértő – versenyt korlátozó – meghatározását állította. A kérelmi elemek vizsgálatakor releváns jogszabályok az alábbiak voltak:
A Kbt. 2. § (1) A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő köteles biztosítani, a gazdasági szereplő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát.
(2) Az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplők számára.
(3) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők a közbeszerzési eljárásban a jóhiszeműség és a tisztesség követelményeinek megfelelően kötelesek eljárni. A joggal való visszaélés tilos.
A Kbt. 3. § 30. pontja szerint e törvény alkalmazásában műszaki egyenértékűség: létesítmény, termék vagy szolgáltatás olyan meghatározó műszaki paramétere, amely mérhető, és amelynek előírt mérőszámát több létesítmény, termék vagy szolgáltatás is teljesítheti.
A Kbt. 50. § (4) bekezdése szerint az eljárást megindító felhívásnak és a többi közbeszerzési dokumentumnak minden esetben biztosítania kell, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek, illetve részvételi jelentkezést nyújthassanak be.
A Kbt. 65. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő alkalmassági követelményeket határozhat meg az ajánlattételhez megkövetelt
a) gazdasági és pénzügyi helyzetre;
b) műszaki és szakmai alkalmasságra;
c) ha a szerződés teljesítéséhez szükséges, a gazdasági szereplő letelepedése szerinti ország nyilvántartásában való szereplésre, vagy a letelepedés szerinti országban előírt engedéllyel, jogosítvánnyal vagy szervezeti, kamarai tagsággal való rendelkezésre vonatkozó feltételek előírásával.
A Kbt. 65. § releváns rendelkezései szerint
(3) bekezdése szerint az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
(5) A (3) bekezdésben foglaltaknak megfelelő ténylegesen szükséges mértékű előírásnak a referenciák körében azt kell tekinteni, ha az ajánlatkérő az adott közbeszerzés - a 19. § (3) bekezdésének alkalmazása nélkül számított - értékének legfeljebb 75%-át elérő összegű, mennyiségi meghatározás esetén az adott közbeszerzés legfeljebb 75%-át elérő mennyiségű vagy mértékű, és tárgyát tekintve az adott közbeszerzéssel műszakilag egyenértékű korábbi szállítás, építési beruházás, illetve szolgáltatás igazolását követeli meg.
Az Európai Parlament és a Tanács a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. február 26-i 2014/24/EU Irányelv (a továbbiakban: Irányelv) 18. cikke szerint az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetés mentes bánásmódban részesítik, továbbá átlátható és arányos módon járnak el. A beszerzést nem lehet azzal a szándékkal kialakítani, hogy az adott beszerzés kikerüljön a jelen Irányelv hatálya alól, vagy mesterségesen korlátozza a versenyt. Akkor tekintendő úgy, hogy fennáll a verseny mesterséges korlátozásának esete, ha azzal a szándékkal határozták meg a beszerzés feltételeit, hogy ezzel egyes gazdasági szereplők méltánytalan előnyhöz jussanak, vagy ilyen hátrányt szenvedjenek.
A következetes döntőbizottsági és bírósági joggyakorlat szerint amennyiben a kérelmező tételes jogszabályi rendelkezések megsértésére hivatkozik és többlet-tényállási elemet nem ad elő, akkor az alapelvek megsértésének külön vizsgálata nem lehetséges.
A Kbt. 65. § (3) bekezdése szerinti követelmény tekintetében elengedhetetlen annak vizsgálata, hogy mi a beszerzés tárgya. A beszerzés tárgyának meghatáro-zásában az ajánlatkérőnek – a beszerzési igény meghatározásának szabadságából következően – döntési szabadsága van. A beszerzés tárgyának meghatározását követően, ehhez képest kell a Kbt. előírásainak megfelelően azt kategorizálnia és a beszerzési tárgyra vonatkozó előírások betartása mellett a kiírás feltételeit meghatároznia (Kfv.11.37.054/
2013/4.). A felül nem vizsgálható beszerzési igénnyel elválaszthatatlan kapcsolatban áll a közbeszerzés tárgya, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérőnek a beszerzési igényének megfelelően kell a felhívásban meghatározni a beszerzés tárgyát. A közbeszerzés tárgya, mint az ajánlatkérő beszerzési igényét leíró komplexitás az egyes tételekhez szabályozottan más-más tartalmat hordoz. A közbeszerzés tárgyának legrészletesebb leírását a műszaki leírás tartalmazza, mely törvényi meghatározás szerint is azon előírások összessége, melyek meghatározzák a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, mely alapján a tárgy oly módon írható le, mely megfelel az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek. A rendeltetés azon funkció, mely kielégítésére merült fel a beszerzési igény. A műszaki leírás ennek megfelelően a közbeszerzés tárgyának egy részletező leírása.
A Döntőbizottság vizsgálta a fent körülírt közbeszerzés tárgyát, mely tekintetében tényként állapítható meg, hogy az ajánlatkérő 96 szálas optikai kábeleket kíván beszerezni. Az ajánlatkérő nyilatkozatában részletes indokolást adott arra vonatkozóan, hogy miért 96 szálas kábelek felelnek meg neki kizárólag. A közbeszerzés tárgyának eképpeni vizsgálata azért szükséges, mert az alkalmassági követelmények körében jogszabályi előírás, hogy azokat a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia. Figyelembe véve, hogy a közbeszerzés tárgya 96 szálas OPGW kábelek beszerzésére irányul, így az alkalmassági követelmények körében nem tekinthető a közbeszerzés tárgyán túlinak azon ajánlatkérői alkalmassági követelmény, mely a közbeszerzés tárgya szerint meghatározott 96 szálas optikai kábelek körében kéri meg a referencia igazolását.
A fentiek előrebocsátásával a Döntőbizottság az 1. kérelmi elemet elutasította az alábbi indokok alapján. A kérelmező hivatkozása szerint az M1) alkalmassági követelményben előírt 250 km-es mennyiségre vonatkozó előírása indokolatlan és versenyszűkítő. Az alkalmassági követelményben megjelenő mennyiségi előírás tekintetében a Kbt. 65. § (5) bekezdésében foglaltakat kellett a Döntőbizottságnak megvizsgálnia. A tényállásban rögzítettek szerint az ajánlatkérő összesen 367.520 méter OPGW sodronyt kíván besze-rezni. Az alkalmassági követelmény mennyiségi részére épülő kérelmi eleme tekintetében a Döntőbizottság a Kbt. 65. § (5) bekezdésében foglaltak alapján megállapította, hogy a 250.000 méterre vonatkozó előírás a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértékű előírás, hisz a törvényi 75 %-os határon belüli. Ebből kifolyólag az alkalmassági követelmény mennyiségi előírása jogszerűen került előírásra, így a jogorvoslati kérelem első elemét a Döntőbizottság elutasította.
A jogorvoslati kérelem 2. eleme tekintetében a Döntőbizottságnak abban kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő az M1) alkalmassági követelmény körében jogszerűen követelte-e meg a 96 szálas OPGW kábelre vonatkozó referencia igazolását, hisz kérelmező állítása szerint a 24 szálas OPGW kábel az ajánlattevők szerződés teljesítésére vonatkozó alkalmasságát ugyanúgy bizonyítja. A Döntőbizottságnak a Kbt. 65. § (3), valamint (5) bekezdése együttes értelmezésekor elsődlegesen abban kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő beszerzési igényéből fakadó 96 szálas OPGW kábellel műszakilag egyenértékűnek tekinthető-e a 24 szálas OPGW kábel. Az egyenértékűség körében a Döntőbizottság megvizsgálta a műszaki leírásban ajánlatkérő által meghatározott műszaki paramétereket, mely alapján arra a megállapításra jutott, hogy a 24 szálas optikai szállal rendelkező OPGW sodrony nem tekinthető egyenértékűnek a műszaki leírásban meghatározott műszaki paraméterek tekintetében. A műszaki leírás 3. optikai követelmények (Alapkövetelmények) 3.1. pontjában ajánlatkérő meghatározta az optikai szálak szükséges mértékét, mely során előírta a 96 szál meglétére vonatkozó műszaki követelményét. A Döntő-bizottság álláspontja szerint ez azon műszaki követel-ménynek tekinthető, mely esetében az egyenértékűség nem állapítható meg a 24 vagy annál több (de <96) szálas OPGW esetén. E körben megjegyzi továbbá a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérő műszaki leírása részletesen meghatározta a szállítandó sodronyoktól elvárt műszaki paramétereket, melyek esetén a kérelmező sem állította, hogy azokkal egyenértékűnek tekintendő a 24 szálas sodrony. Kérelmében a kivitelezés módszerében lévő nem nagy különbségre utal, mely azonban a műszaki egyenértékűség vonatkozásában nem tekinthető meghatározó műszaki paraméternek, így az alkalmassági követelmény jogszerűsége szempontjából relevanciával nem rendelkezik.
Fentiek alapján a Kbt. 65. § (3) és (5) bekezdésében foglaltaknak megfelelően a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem 2. elemét elutasította.
A 3. kérelmi elem vonatkozásában a Döntőbizottságnak abban kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő jogszerűen írta-e elő M2) alkalmassági követelményként, hogy a megajánlott eszközöknek rendelkezniük kell típusvizsgálatok igazolására vonatkozó tanúsítványokkal. A kérelmező jogorvoslati kérelmében nem azt vitatta, hogy a szerződés teljesítéséhez ezen típusvizsgálatok megléte elengedhetetlen, hanem azt kifogásolta, hogy ez alkalmassági követelményként került előírásra. A Döntőbizottság álláspontja szerint nem vitatott tény, hogy a szerződés teljesítéséhez a megkövetelt típusvizsgálati tanúsítványok szükségesek. A Korm. rendelet 21. § (1) bekezdésének i) pontja kifejezetten rögzíti, hogy alkalmassági követelményként előírható tanúsító szervezettől származó tanúsítvány benyújtása. Önmagában pusztán ezért jogsértést megállapítani nem lehet. A hivatkozott alkalmassági követelmény tekintetében megállapítható továbbá, hogy az versenykorlátozónak semmiképp nem tekinthető, hisz azon gazdasági szervezetek, akik a beszerzés tárgya szerinti áruk gyártásával, forgalmazásával foglalkoznak, nincsenek elzárva attól, hogy ilyen tanúsítványt beszerezzenek. A tanúsítvány költségére vonatkozó kérelmezői hivatkozás azért sem fogadható el, mert egy majd egy milliárdos beszerzési értékhez viszonyítva a tanúsítvány megszerzésének költségei elhanyagolhatónak minősülnek, amelyek sikeres ajánlattétel esetén mindenképp felmerülnek.
Fentiek alapján a kérelmező 3. kérelmi elemét is elutasította a Döntőbizottság.