D.276/6/2022. számú határozat

A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: A Döntőbizottság megállapította, hogy a jóhiszeműség és tisztesség alapelvi követelményébe ütköző módon hallgatta el az ajánlattevő az ajánlatkérő elől azt, hogy vele szemben a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok került alkalmazásra, amely magatartása a Kbt. 2. § (3) bekezdésébe ütközik.

Tényállás

Az ajánlatkérő a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított curling sportcsarnok építése építési beruházás tárgyában, mely közbeszerzési eljárás ajánlati felhívását 2021. szeptember 22-én adta fel.

Az ajánlati felhívás az alábbiak szerint rögzítette az ajánlattevő alkalmasságára az adott szakmai tevékenység végzésére, ideértve a szakmai és cégnyilvántartásokba történő bejegyzésre vonatkozó előírásokat:

„A feltételek felsorolása és rövid ismertetése:

Nem lehet ajánlattevő (AT), alvállalkozó (AV) és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában az a gazdasági szereplő (GSZ), aki a Kbt. 62. § (1)-(2) szerinti kizáró okok hatálya alá tartozik. AK-nak ki kell zárnia az eljárásból azt az AT-t, AV-t vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő GSZ-t, amely részéről a kizáró ok az eljárás során következett be. (Kbt. 74.§ (1)) AK felhívja az AT-k figyelmét a 321/2015.(X. 30.) Kr. 3-7.§-aira. […]

Igazolási mód az ajánlatok elbírálásához: Az EEKD benyújtása az EKR-ben történik. Az EEKD benyújtásával kell előzetesen igazolni a feltételnek való megfelelést. AK EEKD-ban elfogadja a GSZ-k egyszerű nyilatkozatát, az alkalmassági követelmények előzetes igazolása kapcsán (ALFA pont) (Kr. 1. § (1)) AK az eljárást lezáró döntés meghozatalát megelőzően dönthet úgy, hogy nem csak a legkedvezőbb, hanem az értékelési sorrendben azt követő meghatározott számú következő legkedvezőbb AT-t is felhívja az igazolások benyújtására.

AK a Kbt. 69. § (11) és (11a) bek. szerint jár el. Ha a Kbt. 69. § (11) bek. szerinti nyilvántartásban a vonatkozó adatok, tények ingyenes ellenőrzésére nincsen mód, a nyilvántartás kivonatának, az azt vezető szerv által kiállított igazolásnak vagy e tényét igazoló dokumentum egyszerű másolatban történő benyújtásával kell igazolni.”

A módosított ajánlattételi határidőig 5 gazdasági szereplő nyújtott be ajánlatot, köztük a kérelmezett is. A kérelmezett az ajánlatában az Egységes Európai Közbeszerzési Dokumentumban (a továbbiakban: EEKD) a III. rész „C: Fizetésképtelenséggel, összeférhetetlenséggel vagy szakmai kötelességszegéssel kapcsolatos okok” szakasz „Megtévesztés, információ visszatartása, képtelenség a szükséges iratok benyújtására, bizalmas információk megszerzése” bekezdésében a következő nyilatkozatot tette:

„Került-e a gazdasági szereplő a következő helyzetek valamelyikébe?

a) a kizárási okok fenn nem állásának, illetve a kiválasztási szempontok teljesülésének ellenőrzéséhez szükséges információk szolgáltatása során hamis nyilatkozatot tett,

b) visszatartott ilyen információt,

c) nem tudta határidőre benyújtani az ajánlatkérő szerv vagy a közszolgáltató ajánlatkérő által bekért kiegészítő iratokat,

d) megkísérelte jogtalanul befolyásolni az ajánlatkérő szerv vagy a közszolgáltató ajánlatkérő döntéshozatali folyamatát, vagy olyan bizalmas információkat próbált megszerezni, amelyek jogtalan előnyöket biztosítanának számára a közbeszerzési eljárásban, vagy gondatlanságból olyan félrevezető információkat szolgáltatott, amelyek érdemben befolyásolhatják a kizárásra, a kiválasztásra vagy az odaítélésre vonatkozó döntéseket.

Az ön válasza: Nem”

A kérelmezett az EEKD III. rész „D: Tisztán nemzeti kizárási okok” szakaszban a következő nyilatkozatot tette:

„Egyéb, adott esetben az ajánlatkérő szerv vagy a közszolgáltató ajánlatkérő tagállamának nemzeti jogszabályaiban előírt kizárási okok Vonatkoznak-e a gazdasági szereplőre azok a tisztán nemzeti kizárási okok, amelyeket a vonatkozó hirdetmény vagy a közbeszerzési dokumentumok meghatároznak?

Az ön válasza: Nem”

Az EEKD VI. rész: Záró nyilatkozata szerint:

„Alulírott(ak) a hamis nyilatkozat következményeinek teljes tudatában kijelenti(k), hogy a fenti II-V. részben megadott információk pontosak és helytállóak.”

Az ajánlatkérő az ismertetett jogorvoslati eljárás szempontjából jelentőséggel nem bíró hiánypótlási felhívásokat küldött a kérelmezett részére.

Az ajánlatkérő a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerint az érvényes ajánlatot tevő ajánlattevőket – köztük a kérelmezettet is – felhívta az ajánlati felhívásban előírt kizáró okok, alkalmassági követelmények tekintetében a közbeszerzési dokumentumokban előírt igazolások benyújtására. A kérelmezett az igazolásokat határidőben benyújtotta. Az ajánlatkérő az igazolásokkal kapcsolatos hiánypótlási felhívásában a kérelmezett ajánlatával kapcsolatban az EEKD-t érintő hiányosságot nem nevezett meg, az kizárólag a referenciaigazolás tartalmával kapcsolatos hiányokra vonatkozott. A kérelmezett a – határidőben – benyújtott hiánypótlása során az EEKD-t nem módosította.

A határozatban rögzített tényállás alapján a jelen ismertetés szerinti Cs Kft. ajánlatkérő által indított sportcsarnok építése tárgyú előzményi közbeszerzési eljárásban a kérelmezettel szemben 2022. március 28-án megállapításra került, hogy a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti hamis adatszolgáltatást követett el. A kérelmezett előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az előzményi közbeszerzési eljárásban, amelyet a Cs Kft. ajánlatkérő elutasított.

Az ajánlatkérő a jelen ismertetés szerinti közbeszerzési eljárásban az igazolásokkal kapcsolatos hiánypótlási felhívásában a kérelmezett ajánlatával kapcsolatban az EEKD II. rész D) pontját érintő ellentmondást kért feloldani. A kérelmezett a hiánypótlást határidőben – benyújtotta, az EEKD II. rész D: szakaszában az alvállalkozóra vonatkozó részt az ajánlatkérő előírása szerint javította, az EEKD III. rész C: szakaszát változatlanul hagyva nyújtotta be.

Az ajánlatkérő az eljárást lezáró összegezést 2022. április 7-én készítette el és küldte meg az ajánlattevők részére. Az összegezés V. szakasza szerint az eljárás eredményes volt, az V.2.2) pont szerint a kérelmezett érvényes ajánlatot tett, az összegezés V.2.8) pontjában a kérelmezett a nyertes ajánlatot követő legkedvezőbb ajánlatot tevőként került megnevezésre.

Az ajánlatkérő 2022. május 11-én megkötötte a szerződést a nyertes ajánlattevővel.

A kérelmezett 2022. május 12-én, a Kbt. 188. § (1) bekezdése alapján kérelmet nyújtott be a Közbeszerzési Hatósághoz (a továbbiakban: Hatóság), a megbízhatósága megállapítása érdekében. A Hatóság 2022. június 3-án megkereste az ajánlatkérőt azzal, hogy nyilatkozzon, a kérelmezett nyújtott-e tájékoztatást az általa elkövetett hamis adatszolgáltatásról, valamint az ennek eredményeként történt kizárásáról. Az ajánlatkérő tájékoztatása szerint a kérelmezett nem tájékoztatta az ajánlatkérőt a vele szemben fennálló kizáró okról. Előadta továbbá, hogy a kizárt ajánlattevőkre vonatkozó nyilvántartást két alkalommal ellenőrizte, azonban a kérelmezett egyik alkalommal sem szerepelt a nyilvántartásban. Megküldte továbbá a hatóságnak a kérelmezett ajánlatában és hiánypótlásaiban szereplő nyilatkozatokat és EEKD-kat. A Hatóság az ajánlatkérőt újra megkereste, hogy tisztázza, hogy a kérelmezett az egyes nyilatkozatokat pontosan mikor nyújtotta be. Az ajánlatkérő válaszában pontosan megadta a kért információt, melynek során az igazolásokra vonatkozó hiánypótlásokkal kapcsolatban a következőket nyilatkozta:

„- A „Hiánypótlás összeállítása” eljárási cselekmény (igazolásokkal kapcsolatos első hiánypótlás) keretében a hiánypótlás benyújtásának időpontja az EKR szerint 2022.03.30. napja volt.

(Ezen eljárási cselekmény keretében benyújtott EEKD a 2022.06.09-i nyilatkozat 7. sz. melléklete)

- A „Hiánypótlás összeállítása" eljárási cselekmény (igazolásokkal kapcsolatos második hiánypótlás) keretében a hiánypótlás benyújtásának időpontja az EKR szerint 2022.04.04. napja volt.

(Ezen eljárási cselekmény keretében benyújtott EEKD a 2022.06.09-i nyilatkozat 8. sz. melléklete)”

A hivatalbóli kezdeményezés

A kezdeményező a kezdeményezésében kérte a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti jogsértés megállapítását a kérelmezettel szemben.

Az ajánlatkérő észrevétele

Az ajánlatkérő a kérelmezett által okozott költségeinek a megtérítését kérte.

A kérelmezett észrevétele

Kifejtette, hogy ajánlattevőként részt vett az előzményi közbeszerzési eljárásban, ahol megállapításra került, hogy a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti hamis adatszolgáltatást követett el, így 2022. március 28-tól kezdődően a Kbt. 62. § (1) bekezdés h) pont ha) alpontja alapján kizáró ok hatálya alá került. Az általa a jogorvoslattal érintett közbeszerzési eljárásban benyújtott Kbt. 64. §-a szerinti öntisztázás érdekében a Kbt. 188. § (2) bekezdés b) pontja tekintetében hozott intézkedéseit a Hatóság nem tartotta megfelelőnek megbízhatóságának igazolására, melynek következtében a kérelmét elutasította. A kezdeményezés tárgyává tett jogsértést elismerte.

A Döntőbizottság döntése és annak indokai

A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy a kérelmezett megsértette a Kbt. 2. § (3) bekezdését.

A Döntőbizottság a kérelmezettet 5.000.000.-Ft bírság megfizetésére kötelezte.

A határozat indokolása a következőket tartalmazta:

A Döntőbizottság a Kbt.-nek a közbeszerzési eljárás megindításakor, 2021. szeptember 22-én hatályos rendelkezései alapján a kezdeményezést az alábbiak szerint vizsgálta.

A kezdeményező szerint a kérelmezett azért követett el jogsértést, mert a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti hamis adatot tartalmazó nyilatkozatot tett, amikor a valósággal ellentétes módon úgy nyilatkozott, hogy nem áll kizáró ok hatálya alatt.

A Döntőbizottság tényként állapította meg, hogy a kérelmezett a tárgyi közbeszerzési eljárás során benyújtott ajánlata részét képező EEKD dokumentumban úgy nyilatkozott, hogy nem áll fenn vele szemben kizáró ok. Az is kétségtelenül megállapítható, hogy az előzményi közbeszerzési eljárásban a kérelmezettel szemben a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró okot alkalmaztak. Rögzítette végül a Döntőbizottság, hogy az EKR rendszer szerint a kérelmezett az ajánlatkérő hiánypótlási felhívására kétszer is kiegészítette az EEKD-t, azonban a vele szemben fennálló kizáró okot a dokumentum vonatkozó részeiben nem jelölte, eddigi nyilatkozatait – melyek szerint nem áll fenn vele szemben kizáró ok – változatlanul hagyta.

A Kbt. 69. § (2) bekezdése és a Kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja alapján látható, hogy a közbeszerzési eljárásban a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok bekövetkezése esetén az ajánlatkérőnek a kötelezettsége jogkövetkezmények alkalmazása. Amennyiben a bírálat során észleli az ajánlatkérő, hogy valamely gazdasági szereplő hamis adatot szolgáltatott, hamis nyilatkozatot tett, vagy igazolási kötelezettségének nem tud eleget tenni, neki kell a jogkövetkezményeket alkalmaznia, amelynek végső soron a közbeszerzési eljárásból való kizárás és az ajánlat érvénytelenné nyilvánítása lehet az eredménye. Jelen esetben azonban az ajánlatkérő nem alkalmazta a Kbt. által erre az esetre előírt jogkövetkezményeket, a Döntőbizottság egyetértett a kezdeményezővel és az ajánlatkérővel abban, hogy ezért őt nem terheli felelősség, mert a kérelmezett ajánlatának bírálata során nem szerzett tudomást a kérelmezettel szemben alkalmazott kizárásról. A kezdeményező által is megerősített módon a kizárás az eljárást lezáró döntést követően jelent meg a Hatóság honlapján, így arról, hogy a kérelmezettel szemben kizáró ok áll fenn, csak a kérelmezett nyilatkozata alapján értesülhetett volna.

A Fővárosi Törvényszék a 103.K.705.320/2020/5. számú ítéletében kimondta, hogy a Döntőbizottságot „a kezdeményezésben megjelölt jogszabályhely nem köti, vizsgálatát a kezdeményezés tartalma alapján kell elvégeznie.”. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kezdeményezésben leírt tényállási elemek alapján nem állapítható meg, hogy a kérelmezett az egyébként az ajánlatkérő bírálati cselekményeire vonatkozó tételes közbeszerzési eljárási szabályt sértett, így a Döntőbizottság azt vizsgálta meg, hogy Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti tényállási elemek közbeszerzési eljárásban történt bekövetkezésére tekintettel a kérelmezettet terheli-e jogsértés.

A jogalkotó a Kbt. szabályozási rendszerében az általános rendelkezések között határozta meg a törvény alapelveit, melyek közül kiemelendő a Kbt. 2. § (3) bekezdésében meghatározott alapvető szabály, hogy a közbeszerzési eljárás valamennyi szereplője a jóhiszeműség és a tisztesség követelményeinek megfelelően köteles eljárni. Ezen alapelv a korábbi közbeszerzési törvények alapelveiben még nem ekként szerepelt, a korábbi szabályozásban a jogalkotó a rendeltetésszerű joggyakorlás követelményét határozta meg. Az alapelveknek kiemelt szerepük van a közbeszerzési eljárás teljes folyamatában, az alapelvek rendelkezéseinek megfelelően kell értelmezni és alkalmazni az egyes tételes szabályokban meghatározott törvényi követelményeket, azaz a jogértelmezésnek és a jogalkalmazásnak a Kbt. kógens szabályozása mellett biztosítania kell mind az alapelvek, mind a tételes rendelkezések érvényesülését. A Kbt. 2. § (7) bekezdéséből következően a közbeszerzés alapelvei önálló generálklauzulaként is működnek, azokra tehát a közbeszerzés szereplői jogot alapíthatnak, az alapelvek megsértése önmagában is jogsértést valósíthat meg. A közbeszerzés alapelveinek hézagpótló szerepe van, azon esetekre, amelyek külön részletszabállyal nem kerültek rendezésre.

A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.111/2011/4. számú ítéletében kimondta: „Ha a közbeszerzési eljárás során tanúsított valamilyen magatartás – amely egyébként a Kbt. által szabályozott közbeszerzési eljárási rend része – a tételes rendelkezéseknek megfelel, de elégtelen arra, hogy valamely alapelvi rendelkezést érvényre juttassa, úgy az alapelvi sérelem megállapítására kerülhet sor.”

A kérelmezett 2022. március 28-án tudomást szerzett arról, hogy vele szemben kizáró ok került alkalmazásra egy másik közbeszerzési eljárásban, a kérelmezett ezt követően a jogorvoslattal érintett közbeszerzési eljárásban úgy nyilatkozott a tárgyi közbeszerzési eljárásban, hogy nem áll fenn vele szemben kizáró ok. A Döntőbizottság álláspontja szerint a jóhiszeműség és tisztesség alapelvi követelményébe ütköző módon hallgatta el a kérelmezett az ajánlatkérő elől azt, hogy vele szemben a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok került alkalmazásra, amely magatartása a Kbt. 2. § (3) bekezdésébe ütközőnek minősül. Sem az előzetes vitarendezési kérelem, sem a Hatóság felé benyújtott öntisztázásra irányuló kérelem nem bír a kizáró ok bekövetkezésére halasztó hatállyal, ezért erről a körülményről az EEKD útján nyilatkoznia kellett volna az ajánlatkérő felé.

A Döntőbizottság a Kbt. 145. § (2) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a fenti indokok alapján a Kbt. 165. § (2) bekezdés d) pontja alapján állapította meg a jogsértést a kérelmezettel szemben.

A Kbt. 165. § (3) bekezdés d) pontja alapján a Döntőbizottság jelen esetben a bírság kiszabását indokoltnak tartotta, mivel a kérelmezett súlyos, a közbeszerzési eljárás egészére vonatkozó lényeges alapelvi jogsértést valósított meg azáltal, hogy elhallgatta az ajánlatkérő elől, hogy vele szemben kizáró ok következett be a tárgyi közbeszerzési eljárás alatt. A Döntőbizottság szerint a bírság összegének meghatározásakor figyelembe kell venni azt is, hogy a jogsértés nem reparálható, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő már meghozta az eljárást lezáró döntését és szerződést is kötött a nyertes ajánlattevővel. A Döntőbizottság a Kbt. 165. § (11) bekezdés b) pontjában foglaltakra (közbeszerzés értéke) tekintettel a bírság összegének megállapítása során figyelembe vette a közbeszerzési eljárás becsült értékét, amely 1.760.688.173.-Ft, ugyanakkor, a Kbt. 165. § (11) bekezdés b) pontja első fordulatában foglaltak – a közbeszerzés tárgya – a bírságkiszabással összefüggésben irrelevánsak. A Döntőbizottság továbbá a bírság mértékénél figyelembe vette a Kbt. 165. § (11) bekezdés c) pontja alapján, hogy a megvalósult jogsértés nyilvánvalóan kihatott a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre (mert a kérelmezett ajánlata a kizáró ok miatt érvénytelennek minősült volna), ugyanakkor nem vette figyelembe a jelen ügy tényállása szempontjából nem releváns Kbt. 165. § (11) bekezdés d) és f) pontjaiban foglaltakat, továbbá nem talált arra utaló körülményt, hogy a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság, mint bírságösszeget csökkentő tényezőként értékelte, hogy nem a kérelmezett lett a közbeszerzési eljárás nyertese, valamint figyelembe vette, hogy a kérelmezett elismerte a jogsértést és alapvetően a jogorvoslati eljárást segítő magatartást tanúsított. A bírságösszeg megállapítása körében szintén a bírságot csökkentő összegként értékelte a Kbt. 165. § (11) bekezdés e) pontjában foglalt feltételt, tekintettel arra, hogy a közbeszerzési eljárás megindítása és a jogorvoslati eljárás megindítása között álláspontja szerint nem telt el hosszú időtartam. Mindezen szempontokat összességében mérlegelve állapított meg 5.000.000.-Ft összegű bírságot a kérelmezettel szemben, amely jóval a Kbt. 165. § (4) bekezdése szerinti maximális mérték alatt van (a bírság a közbeszerzési eljárás becsült értékének 0,28 %-a). A kérelmezett munkaszervezésével (kollégák szabadságolása, ügyek átfedése) összefüggésben előadott körülményeket is megvizsgálta a Döntőbizottság a bírságkiszabás körében, ennek eredményeként azonban – figyelemmel a bírói gyakorlatra (pl., amely a Fővárosi Törvényszék 104.K.702.215/2021/11. számú ítéletében került kifejtésre) – arra az álláspontra helyezkedett, hogy a jogsértés megítélésével összefüggésben objektív akadály figyelembevételének nincs helye, így azok a bírság mértékének csökkentése alapjául nem szolgálhatnak.

Az ajánlatkérő kérte a kérelmezett kötelezését az eljárás során felmerült költségeinek a megtérítésére.

A Döntőbizottság az Ákr. 125. § (2) bekezdése alkalmazásával kötelezte a kérelmezettet, hogy az ajánlatkérő részére 20.000.-Ft összegű eljárási költséget fizessen meg, a jelen jogorvoslati eljárás lefolytatására ugyanis jogellenes magatartása miatt került sor. A Döntőbizottság ugyanakkor az Ákr. 124. §-a alapján kizárólag a jelen eljárással összefüggésben felmerült költségeket vehette figyelembe, amelyet az Ákr. 129. § (3) bekezdése alkalmazásával annak indokolatlanul magas volta miatt alacsonyabb mértékben állapított meg. Az ajánlatkérő által megjelölt egyéb költségek, így a munkavállalók előzményi és jelen eljárásban felmerült arányos munkabére azért nem volt figyelembe vehető, mert egyrészt a munkavállalók munkabér-költségei a jelen jogorvoslati eljárástól függetlenül is terhelik az ajánlatkérőt, mint munkáltatót, másrészt maga az ajánlatkérő is elismerte, hogy azok egy része nem a jelen, hanem a Hatóság által folytatott megelőző eljárásban keletkezett. A Döntőbizottság értékelte azt is, hogy az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban érdemi észrevételt nem tett, a jogszabályi kötelezettségeként rótt adatszolgáltatáson túl a jogorvoslati eljárásban nem vett részt.

A határozat végleges, ellene keresetet nem nyújtottak be.