A Közbeszerzési Hatóság válasza:
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az ajánlatkérőnek az adott beszerzése pontos tárgyának ismeretében szükséges mérlegelnie, hogy az információbiztonsági kötelezettségek körében vele szemben támasztott követelményeknek a közbeszerzési eljárás során műszaki-szakmai alkalmassági minimumkövetelmények előírásával, vagy szerződéskötési/szerződésteljesítési feltételek előírásával tud megfelelni a Kbt. és a vonatkozó végrehajtási rendeletek szabályozási keretei között.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint – tekintettel arra, hogy az alkalmassági követelmények előírásának rendeltetése nem a szerződés teljesítésének biztosítása, hanem az ajánlattevők teljesítési képességének előzetes felmérése –, amennyiben valamely követelmény olyan többlet igényt vár el, ami túlmutat a szerződés teljesítésére való képesség minimális alkalmassági követelményein, azaz ha szakmailag nem indokolható valamennyi ajánlattevőtől előzetesen elvárni például a tanúsítványokkal való rendelkezést, úgy célszerű az adott feltétel szerződéskötési feltételként történő előírása.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása:
A Közbeszerzési Hatóság az ismertetett esetre vonatkozóan az alábbi szempontok figyelembevételét javasolja.
A Kbt. 65. § (3) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat – a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanácsnak az alkalmassági feltételek előírásával kapcsolatos szabályokról szóló útmutatója (2023. november 16.) rögzíti, hogy az alkalmassági követelményekkel kapcsolatos általános, az auditok során tapasztalt elvárás szerint a közbeszerzési eljárásokban az alkalmassági követelményeknek az a szerepe, hogy előzetesen megszűrje a jelentkezőket, olyan módon, hogy kiderüljön, mely gazdasági szereplők nem alkalmasak a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés teljesítésére. Ezért az alkalmassági követelményeknek egy olyan minimum elvárás-rendszert kell képviselniük, amelyek segítenek kiszűrni a feladat teljesítésére nem képes gazdasági szereplőket. Az alkalmassági követelmények előírása során a lehető legszélesebb körben kell érvényesülnie a verseny követelményének és ennek megfelelően az alkalmassági követelményeknek a szükséges minimumra kell korlátozódniuk. Az ajánlatkérő erre tekintettel a szerződéses feltételekkel, a szakmai ajánlatra vonatkozó előírásokkal (pl. ütemterv) és a szakmai értékelési szempontokkal tudja biztosítani a szerződésre vonatkozó magasabb elvárások tényleges teljesülését.
Az alkalmassági feltételek előírása során tehát az ajánlatkérő meghatározza, hogy mely körülmények megléte, illetve hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. Az alkalmassági követelmények alapvetően a szerződés teljesítésére vonatkozó azon minimális képességeket jelentik, amelyek hiányában egy gazdasági szereplőnek a szerződés teljesítésére vonatkozó képessége jogosan kétségbe vonható.
Az ajánlatkérőnek figyelemmel kell lennie továbbá arra, hogy a közbeszerzési eljárásokban a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendeletben – szolgáltatás megrendelése esetén a 21. § (3) bekezdés alapján – taxatíve felsorolt alkalmassági követelmények keretei között lehet az ajánlatkérőnek alkalmassági minimumkövetelményt előírnia, azaz a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet meghatározza a közbeszerzés tárgya szerint előírható alkalmassági feltételek körét, amelyek igazolási módját szintén a hivatkozott Korm. rendelet rögzíti.
A szerződéskötési feltételekre vonatkozóan a Kbt. nem ad konkrét szabályozást, azonban az ajánlatkérőnek lehetősége van arra, hogy bizonyos követelményeket szerződéskötési feltételként írjon elő, amelynek alapján a szerződéskötési feltételnek való megfelelésről, illetve ennek igazolásáról kizárólag a nyertes ajánlattevőként szerződő félnek kell gondoskodnia. A szerződéskötési feltételek tekintetében a konkrét ajánlatkérői előírásnak van elsősorban jelentősége, mely előírásokra vonatkozóan az ajánlatkérőnek – a Kbt. 2. §-ában foglalt alapelvi követelmények mellett – többek között a Kbt. 28. § (1) bekezdés, 50. § (4) bekezdés, 58. § (2) bekezdés, 131. § (1) bekezdés, 132. § (1) bekezdés rendelkezéseire figyelemmel kell eljárnia.
A tanúsítás megkövetelésére vonatkozó általános szabályokat a Kbt. 60. §-a határozza meg, amelynek (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő megkövetelheti, hogy a gazdasági szereplők a műszaki leírásban, vagy az értékelési szempontok vagy a szerződés teljesítésére vonatkozó feltételek keretében meghatározott követelményeknek vagy kritériumoknak való megfelelés igazolására nyújtsanak be megfelelőségértékelő szerv által készített vizsgálati jelentést vagy ilyen szerv által kiállított tanúsítványt. Ha az ajánlatkérő megköveteli egy konkrét megfelelőségértékelő szerv által kiállított tanúsítvány benyújtását, a más elismert megfelelőségértékelő szervek által kiállított, ezzel egyenértékű tanúsítványt is el kell fogadnia.
A D.230/17/2020. számú döntőbizottsági határozat szerinti jogesetben például az ajánlatkérő szerződéskötési feltételként írta elő az információbiztonsági irányítási rendszerre vonatkozó ISO/IEC 27001 tanúsítvány, vagy ezzel egyenértékű dokumentum meglétét, mely szerződéskötési feltételt a Döntőbizottság határozatával megsemmisített. A közbeszerzés tárgya takarítási szolgáltatás megrendelése volt.
A Döntőbizottság megállapította a Kbt. 58. § (2) bekezdésének második mondata alapján, hogy a közbeszerzés tárgya tekintetében az ajánlatkérő által megkövetelt jellemzőket kifejező előírások összessége a műszaki leírás. Ebből következően a jogalkotó minden olyan követelményt a műszaki leírás részének minősített, amelyet az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgya teljesítésével szemben támasztott. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kifogásolt előírás a közbeszerzés tárgya teljesítésével szemben támasztott követelmény volt, mert az ajánlatkérő a szerződés megkötésének és teljesítésének feltételéül szabta meg. A Döntőbizottság megállapította továbbá, hogy a jogalkotó a Kbt. 58. § (2) bekezdésének harmadik mondatában – egyebek mellett – egy olyan követelményt támasztott a műszaki leírást alkotó jellemzőkkel szemben, hogy a szerződés céljaihoz képest arányosaknak kell lenniük. Ebből következően a Döntőbizottság megállapította a Kbt. 58. § (2) bekezdésének harmadik mondata alapján, hogy a kifogásolt előírás akkor jogszerű, ha a szerződés céljaihoz képest arányos [D.230/17/2020. sz. határozat 40-41. pontjai].
A tárgyi esetben a Döntőbizottság megállapította, hogy a kifogásolt előírás nem arányos a szerződés céljával, mivel az ajánlatkérői épületek takarításának megfelelő teljesítéséhez nincs rá szükség, továbbá a jogorvoslati eljárásban kifejtett ajánlatkérői célok megvalósítása érdekében sem indokolható, mivel a vállalkozási szerződés-tervezetben és az adatvédelmi szabályzatban foglalt előírások önmagukban képesek a megvalósítására. Erre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 58. § (2) bekezdésének harmadik mondatát, mert jogsértően írta elő szerződéskötés feltételeként az eljárást megindító felhívás VI.3) 22) pontjában és a vállalkozási szerződéstervezet VI.9) pontjában az információbiztonsági irányítási rendszerre vonatkozó MSZ ISO/IEC 27001:2014 tanúsítvánnyal, vagy azzal egyenértékű irattal rendelkezést [D.230/17/2020. sz. határozat 76. és 78. pontjai].
Az előzőekben kifejtettek alapján tehát valamely követelmény alkalmassági feltételként történő előírása a beszerzés tárgyának függvényében adott esetben versenykorlátozó hatással bírhat, mert túlmutat azokon a minimumkövetelményeken, amelyekkel egy ajánlattevő szükségszerűen megfelelhet a beszerzés tárgya szerinti feladatok teljesítésének. Ebben az esetben azonban az ajánlatkérő élhet a szerződéskötési/szerződésteljesítési feltételként történő előírás lehetőségével, mely esetben az ajánlatkérő csak a nyertes ajánlattevőtől várja el az adott követelménynek való megfelelést, illetve annak teljesítését. Ezeknek a feltételeknek a beszerzés tárgyához kell kapcsolódniuk, a beszerzés céljával arányosnak kell lenniük, nem eredményezhetik a Kbt. alapelveinek sérelmét, illetve azt, hogy az eljárásban résztvevő gazdasági szereplők ne legyenek képesek műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható és gazdasági szempontból reális ajánlatot adni. Az ajánlatkérő felelőssége, hogy az eljárást megindító felhívásban, illetve a közbeszerzési dokumentumban foglalt feltételek, követelmények összességükben biztosítsák, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek.
A szerződéskötési, illetve teljesítési feltételek előírása adott esetben nagyobb mozgásteret biztosíthat az ajánlatkérőnek a tekintetben is, hogy a rá vonatkozó egyéb jogszabályi kötelezettségeknek a közbeszerzési eljárás keretei között is érvényt tudjon szerezni.
A Közbeszerzési Hatóság megítélése szerint az állásfoglalás kérés azon megállapítása, miszerint az ajánlatkérő rögzíti a szerződéstervezetben, hogy a nyertes ajánlattevőnek a szerződés teljesítése során meg kell felelnie a vonatkozó – uniós és hazai – kiberbiztonsági előírásoknak, nem elegendő. Javasolt a közbeszerzési dokumentumokban pontosan feltüntetni, hogy az ajánlatkérő a rá irányadó jogszabályi kötelezettségek alapján pontosan mit vár el a nyertes ajánlattevőtől akár a szerződéskötés feltételeként, akár a szerződés teljesítése során. Javasolt ezen feltételekre nem általánosságban utalni, hanem egyértelműen meghatározni és konkrét jogszabályhelyre hivatkozni. Ezen konkrét szerződésteljesítési feltétel a Kbt. 135. § (12) bekezdése alapján akár a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés hatálybalépésének felfüggesztő feltételeként is előírható.
Azt, hogy a szerződéskötési feltételnek miként tud megfelelni a nyertes ajánlattevő, elsősorban a konkrét ajánlatkérői előírás határozza meg. A szerződéskötési feltétel igazolási módja tekintetében tehát szintén az ajánlatkérői előírásnak van elsősorban jelentősége, figyelemmel arra, hogy a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet nem tartalmaz e tekintetben releváns rendelkezéseket. Az ajánlattevőnek alapvetően oly módon kell megfelelnie és igazolnia a szerződéskötési feltételeknek való megfelelést, ahogyan azt az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban, illetve a közbeszerzési dokumentumokban meghatározta.
A D.266/6/2017. számú döntőbizottsági határozat szerinti jogesetben például a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a felhívásban „nem írta elő, hogy a szerződéskötési feltételt majd milyen módon kell igazolnia a nyertes ajánlattevőnek. Az ajánlatkérő nem rögzítette továbbá, hogy milyen eljárást követ majd abban az esetben, ha a nyertes ajánlattevő ezt a szerződéskötési feltételt nem igazolja, különös tekintettel a Kbt. 131. § (1) bekezdésére, mely szerint eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést a nyertes ajánlattevővel kell írásban megkötni a közbeszerzési eljárásban közölt végleges feltételek, szerződéstervezet és ajánlat tartalmának megfelelően” [lásd: D.266/6/2017. sz. határozat 27. és 33. pontjai].
A fentiek értelmében az ajánlatkérőnek az általa előírt feltételekhez megfelelő igazolási módot kell társítania, mely az adott feltétel tartalmának függvényében lehet adott esetben egyszerű nyilatkozat, valamely tanúsítvány, dokumentum benyújtása, rendelkezésre állási nyilatkozat.
Lényeges, hogy az előírt feltételeknek való megfelelést az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás során, illetve adott esetben a szerződés teljesítése során is ellenőriznie kell. E tekintetben szükséges felhívni a figyelmet a Kbt. 142. § (1) bekezdésére, amely alapján az ajánlatkérő köteles dokumentálni a szerződés teljesítésére vonatkozó adatokat, ennek keretében köteles ellenőrizni és dokumentálni azon szerződéses kötelezettségek teljesítését, amelyeket a közbeszerzési eljárásban az értékelés során figyelembe vett, valamint minden, a szerződésben foglaltaktól eltérő teljesítést, annak okait és – adott esetben – a szerződésszegéssel kapcsolatos igények érvényesítését.
A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet továbbá a szerződéstervezeteknek, szerződéses feltételeknek a közbeszerzési eljárás előkészítése körében történő megfelelő kidolgozását elősegítő szakmai iránymutatásra, mely rögzíti többek között, hogy egyes sajátos beszerzési igények (pl. speciális építményekre irányuló építési beruházások, vagy az egészségügyi termékek, szolgáltatások beszerzésére irányuló szerződések) esetén a szerződés tárgyával kapcsolatban mindig javasolt előzetesen felmérni és vizsgálat alá vetni az esetleges ágazati jogszabályokat, előírásokat, és ezeknek a közbeszerzési jogszabályokkal való kapcsolatát, annak érdekében, hogy egyértelmű, teljes körű, megfelelően átgondolt és egymással koherenciát mutató szerződéses rendelkezések kerüljenek kialakításra.
A szakmai iránymutatás az alábbi weboldalon érhető el: https://kozbeszerzes.hu/media/documents/a-szerzodeses-feltetelek-megfelelo-kidolgozasat-elosegito-szakmai-iranymutatas-1127.pdf.