Kérdések és válaszok

1. Az ajánlatkérőnél építési tárgyú közbeszerzési eljárás van folyamatban. Az egyik ajánlattevő által benyújtott referencia-igazolás valóságtartalmának megállapítása érdekében az ajánlatkérő kérte benyújtani a referencia tényét, adatait igazoló építési napló másolatát. Az elvileg 2019-ben készült papír alapú építési naplókra – az ajánlattevő elismert nyilatkozata alapján – utólag egy munkavállaló pecsétet (pecséteket) helyezett el 2023-ban, éppen az iratbenyújtás szükségessége okán. A benyújtott irat, amely tehát elvileg 2019-ben készült, 2023-ban „felülbélyegzésre” került, egy olyan pecséttel, amelyen található adatok (bankszámlaszám) a napló lezárásának idején még nem létező adatok voltak. Az ajánlattevő nyilatkozatában elismerte, „emberi hibaként” jellemezve a felülpecsételés tényét. A fentiek alapján megállapítható-e a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok fennállása?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint önmagában az építési napló hibája, az építési naplóval kapcsolatos jogsértés még nem vonja maga után automatikusan ezen kizáró ok fennállását.

A Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki

i) az adott eljárásban előírt adatszolgáltatási kötelezettség teljesítése során a valóságnak nem megfelelő adatot szolgáltat (a továbbiakban: hamis adat), illetve hamis adatot tartalmazó nyilatkozatot tesz, vagy a közbeszerzési eljárásban előzetes igazolásként benyújtott nyilatkozata ellenére nem tud eleget tenni az alkalmasságot, a kizáró okokat vagy a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumokat érintő igazolási kötelezettségének (a továbbiakban együtt: hamis nyilatkozat), amennyiben

ia) a hamis adat vagy nyilatkozat érdemben befolyásolja az ajánlatkérőnek a kizárásra, az alkalmasság fennállására, az ajánlat műszaki leírásnak való megfelelőségére vagy az ajánlatok értékelésére vonatkozó döntését, és

ib) a gazdasági szereplő szándékosan szolgáltatott hamis adatot vagy tett hamis nyilatkozatot, vagy az adott helyzetben általában elvárható gondosság mellett egyértelműen fel kellett volna ismernie, hogy az általa szolgáltatott adat a valóságnak, illetve nyilatkozata a rendelkezésére álló igazolások tartalmának nem felel meg;”

Az ajánlattevő referencia-igazolásának alátámasztása az igazolási kötelezettsége körében merült fel. Az igazolás az ajánlattevő alkalmasságának megalapozása érdekében szükséges. Annak ajánlatkérői bizonyítása, hogy egy adat – vagy az azt tartalmazó nyilatkozat – tartalma nem felel meg a valóságnak, nem alapulhat feltételezésen, és ezen feltételezésből levont következtetésen. Ezen feltétel bizonyítottsága hiányában a kizárásról döntés nem hozható. Jelen esetben az állapítható meg, hogy az ajánlattevő által benyújtott egyik alátámasztó dokumentum – az építési napló – valószínűsíthetően a rá vonatkozó jogszabályoknak nem felel meg, mely hiba fennállásáért egyértelműen az ajánlattevő felelős, melyet az ajánlattevő el is ismert.

A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet [a továbbiakban: 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet] 22. § (3) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„A 21. § (2) bekezdés a) pontjának esetét a Kbt. Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban a szerződést kötő másik fél által adott igazolással kell igazolni. Az igazolásban meg kell adni legalább az építési beruházás tárgyát, valamint mennyiségét vagy az ellenszolgáltatás összegét, a teljesítés idejét (kezdő és befejező időpontját) és helyét, továbbá nyilatkozni kell arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e. Ajánlatkérő a referencia igazolás tartalmi elemei között jogosult előírni az alkalmasság megállapításához szükséges további adat megadását is.”

A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 23. §-a alapján a Kbt. Harmadik része szerinti építési beruházás tárgyú közbeszerzési eljárásokban is a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 22. § (3) bekezdésében foglaltak szerint kell az alkalmasságot igazolni. Ezen igazolás hamis voltának kell egyértelműnek lennie. Az a tény, hogy az építési napló – akár súlyos – hibában szenved, csak akkor vezet a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró okhoz, ha egyértelműen megállapítható ebből a logikai összefüggés az építési napló hibája és a referencia-igazolás hamis volta között. A levelében foglalt adatokból nem állapítható meg, hogy a referencia-igazolásban foglaltak nem felelnek meg a valóságnak. Ennek megállapíthatósága valószínűsíthetően további vizsgálatot igényel az ajánlatkérő részéről, akár a Kbt. 69. § (13) bekezdésének alkalmazásával.

2. Van-e a Kbt. alapján olyan „kizárólagossági” rendelkezés a kapacitást nyújtó szervezet tevékenységét illetően, amely korlátozná, hogy a szerződés teljesítésének időtartama alatt az alkalmassági követelményben előírt feladat teljesítésére az ajánlatban megjelölt kapacitást nyújtó gazdasági szereplő/alvállalkozó mellett a nyertes ajánlattevő további alvállalkozót vehessen igénybe ugyanazon feladatra vonatozóan, amennyiben az fogalmilag és észszerűségi alapon (pl. mennyiségi alapon) egyébként osztható feladat?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint a Kbt. 138. § (2) bekezdése csupán azt a kötelezettséget tartalmazza, hogy az alkalmasság igazolásában részt vett gazdasági szereplő, aki a szakembert vagy a referenciát igazolja, kerüljön bevonásra a teljesítésbe. A Kbt. 138. § (3) bekezdésének első mondata szerint ajánlatkérői korlátozás nem, törvényi korlátozás azonban érvényesülhet, így az ajánlattevő olyan feladat tekintetében, amelyet az alkalmasság igazolására bevont gazdasági szereplő is ellát, abban a körben, amely az alkalmasságának igazolása tekintetében relevanciával bír, kizárólag a Kbt. 65. § (9) bekezdése szerinti korlátozással vonhat be alvállalkozót. Ekkor az új alvállalkozó bevonásával nem állhat elő olyan helyzet, hogy kapacitást biztosító szakemberének szaktudása, szakmai tapasztalata, vagy a gazdasági szereplőnek a referenciával megszerzett szakmai tapasztalata már nem érvényesül kellő mértékben.

A Kbt. 138. § (2) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Az ajánlattevőként szerződő fél a teljesítéshez az alkalmasságának igazolásában részt vett szervezetet a 65. § (7) bekezdése szerint az eljárásban bemutatott kötelezettségvállalásnak megfelelően, valamint a 65. § (9) bekezdésében foglalt esetekben és módon köteles igénybe venni, valamint köteles a teljesítésbe bevonni az alkalmasság igazolásához bemutatott szakembereket. E szervezetek vagy szakemberek bevonása akkor maradhat el, vagy helyettük akkor vonható be más (ideértve az átalakulás, egyesülés, szétválás útján történt jogutódlás eseteit is), ha az ajánlattevő e szervezet vagy szakember nélkül vagy a helyette bevont új szervezettel vagy szakemberrel is megfelel - amennyiben a közbeszerzési eljárásban az adott alkalmassági követelmény tekintetében bemutatott adatok alapján az ajánlatkérő szűkítette az eljárásban részt vevő gazdasági szereplők számát, az eredeti szervezetekkel vagy szakemberrel egyenértékű módon megfelel - azoknak az alkalmassági követelményeknek, amelyeknek az ajánlattevőként szerződő fél a közbeszerzési eljárásban az adott szervezettel vagy szakemberrel együtt felelt meg.”

Ezek között a korlátozások között nem található olyan, amely kizárná, hogy az ajánlattevő olyan feladatra is bevonhasson alvállalkozót, amely tekintetében az alkalmasság igazolásaképpen egy bizonyos gazdasági szereplőt és annak igazolásait mutatta be a közbeszerzési eljárás során. A Kbt. 138. § (3) bekezdésének első mondata szerint továbbá az ajánlatkérő nem korlátozhatja az ajánlattevő jogosultságát alvállalkozó bevonására, csak akkor, ha az eljárás során a Kbt. 65. § (10) bekezdése szerinti lehetőséggel élt. Ez azonban mégsem jelenti azt, hogy az ajánlattevőnek korlátlan jogosultsága van az alvállalkozó bevonására, csupán azt, hogy az ajánlatkérő ezt nem korlátozhatja. Egyéb – a Kbt.-ben foglalt – korlátozás érvényesül ebben az esetben. A Kbt. 65. § (9) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Az e törvény végrehajtási rendeletében foglaltak szerint előírt, szakemberek – azok végzettségére, képzettségére – rendelkezésre állására vonatkozó követelmény, valamint a releváns szakmai tapasztalatot igazoló referenciákra vonatkozó követelmény teljesítésének igazolására a gazdasági szereplő csak akkor veheti igénybe más szervezet kapacitásait, ha az adott szervezet olyan mértékben részt vesz a szerződés, vagy a szerződés azon részének teljesítésében, amelyhez e kapacitásokra szükség van, amely – az ajánlattevő saját kapacitásával együtt – biztosítja az alkalmassági követelményben elvárt szaktudás, illetve szakmai tapasztalat érvényesülését a teljesítésben. Az (1) bekezdés c) pontja szerinti követelmény igazolására akkor vehető igénybe más szervezet kapacitása, ha az adott szervezet valósítja meg azt a feladatot, amelyre vonatkozóan a nyilvántartásban szereplés, szervezeti tagság vagy engedéllyel rendelkezés kötelezettsége fennáll. A (7) bekezdés szerint csatolandó kötelezettségvállalásnak ezt kell alátámasztania. A (7) bekezdés szerinti kötelezettségvállalásnak a referenciákra vonatkozó követelmény teljesítését igazoló más szervezet tekintetében azt kell alátámasztania, hogy ez a szervezet ténylegesen részt vesz a szerződés teljesítésében, az ajánlatkérő a szerződés teljesítése során ellenőrzi, hogy a teljesítésbe történő bevonás mértéke e bekezdésekben foglaltaknak megfelel.”

Amennyiben az ajánlattevő az ajánlatban a Kbt. 65. § (7) bekezdése szerint megjelölt szakember, vagy a referenciákra vonatkozó követelmény teljesítését igazoló gazdasági szereplő feladatával megegyező feladatra von be alvállalkozót, akkor figyelemmel kell lennie arra, hogy az ne eredményezzen olyan helyzetet, amely összeegyeztethetetlen a kapacitást biztosító szervezet (szakember) Kbt. 65. § (7) bekezdése szerinti kötelezettségvállalásával. A kapacitást biztosító szervezet kötelezettségvállalásának azt is alá kell támasztania, hogy a szakember szaktudása, szakmai tapasztalata, vagy a gazdasági szereplő referenciával megszerzett szakmai tapasztalat kellő mértékben érvényesül majd a teljesítésben. Ezen kötelezettségvállalásnak a teljesítés során is érvényesülnie kell, és maga az ajánlatkérő is köteles a szerződésbe olyan rendelkezéseket beépíteni, amelyek az alkalmassági követelménnyel összefüggő feladatokról, illetve annak ajánlatkérő általi ellenőrzéséről szólnak. Ellenkező esetben az ajánlatkérő meg sem követelhetné az alkalmassági követelmények között a gazdasági szereplő vagy a szakember által igazolt szaktudást, szakmai tapasztalatot, referenciát, hiszen ebben az esetben megsértené a Kbt. 65. § (3) bekezdését. Az új alvállalkozó bevonásával tehát nem állhat elő olyan helyzet, hogy kapacitást biztosító szakemberének szaktudása, szakmai tapasztalata, vagy a gazdasági szereplőnek a referenciával megszerzett szakmai tapasztalata már nem érvényesül kellő mértékben.

3. Abban az esetben, ha egy a Kbt. 5. § (1) bekezdés alá nem tartozó, Kbt. 7. § szerinti közszolgáltató ajánlatkérő 75% intenzitást meghaladó állami támogatás finanszírozásával valósít meg – a közbeszerzési értékhatárt meghaladó értékű és mélyépítési kivitelezési munkát tartalmazó – beszerzést, akkor minden esetben a Kbt. 5. § (2) bekezdés szerinti ajánlatkérőként köteles-e az ajánlatkérői minőségét meghatározni az adott beszerzés során vagy dönthet-e úgy, hogy ezt a beszerzést 7. § szerinti közszolgáltató ajánlatkérőként folytatja le (függetlenül attól, hogy a Kbt. 5. § (2) bekezdés feltételei fennállnak)?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint amennyiben az adott támogatás – az egyébként Kbt. 7. § szerinti közszolgáltatónak minősülő – támogatott szervezet közszolgáltatói tevékenységére irányul, akkor a támogatott szervezet a Kbt. 7. §-a szerinti közszolgáltatónak minősül, és a közszolgáltatói közbeszerzésekre irányadó szabályok szerint köteles eljárni, amennyiben pedig más tevékenységre, akkor a Kbt. 5. § (2) bekezdése alapján a Kbt. általános szabályait köteles alkalmazni. Azt, hogy melyik eljárásrendet köteles az ajánlatkérő alkalmazni, a beszerzés tárgya és nem az ajánlatkérő döntése határozza meg.

A Kbt. 5. § (2) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„A támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy, amelynek uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését többségi részben, uniós értékhatárokat el nem érő, de a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését 75%-ot meghaladó mértékben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, feltéve, hogy a beszerzés tárgya

a) olyan építési beruházás, amely az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységet foglal magában,

b) olyan építési beruházás, amely kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építési munkáit foglalja magában, vagy

c) olyan szolgáltatás megrendelése, amely az a) vagy a b) pont szerinti építési beruházáshoz kapcsolódik.”

A Kbt. 7. § (1) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„E törvény alkalmazásában – a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során – közszolgáltató ajánlatkérő az a gazdálkodó szervezet, amely nem tartozik az 5. § (1) bekezdésében meghatározott szervezetek körébe, és amely a 6. § (1)-(2) bekezdésében meghatározott valamely közszolgáltató tevékenységet folytatja vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre, feltéve, hogy felette az 5. § (1) bekezdésében meghatározott egy vagy több szervezet közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes gyakorolni.”

A Kbt. 21. § (4) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„A közszolgáltatói szerződés megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás sajátos, e törvénytől eltérő szabályait külön jogszabály határozza meg. E törvényt a közszolgáltatói szerződés megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás során a külön jogszabályban foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. A 6. § szerinti ajánlatkérő a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljától eltérő célból lefolytatott beszerzése során e törvény általános szabályai szerint jár el.”

Tehát amennyiben az ajánlatkérőnek közszolgáltatói szerződést kell kötnie, akkor a Kbt. 21. § (4) bekezdése alapján a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet [a továbbiakban: 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet] szabályai szerint kell eljárnia. Ez nem függ az ajánlatkérő döntésétől, amennyiben a tárgyánál fogva közszolgáltatói szerződés megkötése szükséges, akkor az ajánlatkérő kizárólag a 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet szabályai alapján köteles eljárni, függetlenül attól, hogy a szerződést 75%-ot meghaladó állami támogatással finanszírozzák és a tárgya mélyépítési beruházásnak is minősül.

Amennyiben a kérdésében szereplő, megkötni kívánt szerződés nem minősül közszolgáltatói szerződésnek, akkor merülhet fel a támogatás intenzitásánál és a szerződés tárgyánál fogva a Kbt. 5. § (2) bekezdése alkalmazásának szükségessége.

Amennyiben továbbá az ajánlatkérő beszerzési igénye részben olyan elemeket tartalmaz, amelyek közszolgáltatói tevékenységnek minősülnek, más elemei viszont nem, akkor a Kbt. 22. § (5)-(6) bekezdésében foglaltak az irányadók:

„(5) Ha a közszolgáltató ajánlatkérő által kötött szerződés az ajánlatkérő valamely e törvény szerinti közszolgáltató tevékenységének folytatása és egyben azon kívüli tevékenységének folytatása céljából is szükséges, az ajánlatkérő dönthet úgy, hogy
a) a beszerzés egyes elemeire külön szerződéseket köt, ilyenkor az egyes szerződések megkötésére az adott szerződésre irányadó szabályokat kell alkalmazni, vagy

b) egy szerződést köt, amely esetben a szerződés elsődleges célját jelentő tevékenységre irányadó szabályokat kell a szerződés megkötésére alkalmazni.

Az e bekezdés szerinti választás nem irányulhat e törvény alkalmazásának mellőzésére.

(6) Ha az (5) bekezdés b) pontja szerinti esetben nem állapítható meg, hogy a közbeszerzés elsődlegesen mely tevékenység ellátásához szükséges

a) a közbeszerzési eljárás e törvény szerinti általános eljárási szabályait (Második vagy Harmadik Rész) kell alkalmazni, ha a közbeszerzési szerződés valamely része a Második vagy Harmadik Rész hatálya alá tartozik, más része esetében pedig a 21. § (4) bekezdés szerinti külön jogszabály lenne alkalmazandó;

b) a közszolgáltató ajánlatkérő a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabály alkalmazásával köteles eljárni, ha a beszerzés valamely része esetében a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabályt kell alkalmazni, azonban a szerződésnek a közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló részére a Negyedik Rész lenne alkalmazandó;

c) a közszolgáltató ajánlatkérő a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabály alkalmazásával köteles eljárni, ha a szerződés valamely része esetében a 21. § (4) bekezdése szerinti külön jogszabály alkalmazandó, azonban a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló része nem tartozik e törvény hatálya alá;

d) építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén a Negyedik Részt az 5. § (1) bekezdése szerinti – nem közszolgáltató ajánlatkérőként eljáró – ajánlatkérőkre vonatkozó szabályok szerint kell alkalmazni, ha a koncesszió valamely része tekintetében a közszolgáltató ajánlatkérőkre, valamely része tekintetében pedig az 5. § (1) bekezdés szerinti – nem közszolgáltató ajánlatkérőként eljáró – ajánlatkérőkre vonatkozó szabályok lennének alkalmazandóak;

e) a közbeszerzési eljárás e törvény szerinti általános eljárási szabályait (Második vagy Harmadik Rész) kell alkalmazni, ha a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatását szolgáló részére a Negyedik Rész, a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló részére a Második vagy Harmadik Rész lenne alkalmazandó;

f) a Negyedik Részben foglalt szabályok szerint kell eljárni, ha a szerződésnek a közszolgáltató ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatását szolgáló részére a Negyedik Része lenne alkalmazandó, míg a szerződésnek az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenységének folytatásától eltérő célra irányuló része nem tartozik e törvény hatálya alá.”

4. Amennyiben egy a Kbt. 5. § (1) bekezdése alá nem tartozó, Kbt. 7. § szerinti közszolgáltató ajánlatkérő – Kbt. értékhatárt meghaladó értékű és mélyépítési kivitelezési munkára irányuló – 75% intenzitást meghaladó állami támogatás finanszírozásával valósít meg a Kbt. 5. § (2) bekezdés szerinti beszerzést, akkor élhet-e a Kbt. 12. §-a szerinti ún. közszolgáltatói in-house kivételi szabály alkalmazásának eszközével?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint amennyiben az ajánlatkérő a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti és nem a Kbt. 7. §-a szerinti közszolgáltatói szerződés megkötésére irányuló közbeszerzési eljárást folytat le, akkor nem alkalmazhatja a közszolgáltató ajánlatkérőkre vonatkozó, Kbt. 10-13. § szerinti kivételeket.

A 3. kérdésre adott válaszban kifejtésre került, hogy az ajánlatkérőnek akkor áll módjában, illetve akkor köteles a Kbt. 5. § (2) bekezdése alapján közbeszerzési eljárást lefolytatni, ha nem közszolgáltatói szerződést köt. Ebből viszont az is következik, hogy a közszolgáltatói szerződésekre vonatkozó kivételek – így a Kbt. 12. §-a szerinti is – erre az eljárásra nem vonatkozhatnak.

Természetesen abban az esetben, ha az ajánlatkérő a Kbt. 7. § szerinti közszolgáltatói szerződést kíván kötni, akkor alkalmazhatók a Kbt. 10-13. §-a szerinti kivételek, függetlenül a szerződéshez nyújtott támogatás mértékétől.

5. A Kbt. 5. § (2) bekezdés a) pontját – amennyiben a támogatási mérték a rendelkezés szerinti – abban az esetben kell-e alkalmazni, ha az építési beruházás az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységre vonatkozik, azaz az alábbi mélyépítési tevékenységekre, valamennyi építménytípus építése esetén: – hidak – az autópályahidakat is beleértve – viaduktok, alagutak és aluljárók, – nagy távolságú csővezetékek, távközlési és villamosvezetékek, – városi csővezetékek, városi távközlési és villamosvezetékek, – kiegészítő városi munkák, – előre gyártott szerkezetek helyszíni összeszerelése és felállítása?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint a mélyépítési munkákra nincsen általánosan meghatározott jogszabályi definíció. A Kbt. 1. melléklet 45.21. alcsoportjához tartozó mélyépítési tevékenységeken kívül egyéb, az 1. mellékletben szereplő tevékenység is minősülhet mélyépítésnek. Abban a kérdésben, hogy az adott tevékenység mélyépítési tevékenységnek minősül-e, vagy sem, a tevékenység tényleges jellege a döntő szempont, amelyről a Kbt. 27. § (3)-(4) bekezdése, illetve az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet [a továbbiakban: 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet] 4. §-a szerinti szakembernek kell állást foglalnia.

Mivel a Kbt. és más jogszabályok sem tartalmaznak meghatározást arról, hogy mi tekinthető pontosan mélyépítési beruházásnak, ezért e kifejezést a magyar nyelv által felruházott jelentéssel kell használni. Ezért annak eldöntése érdekében, hogy egy beruházás építési beruházás-e, azon belül mélyépítés-e vagy sem, az ebben járatos szakembereknek kell állást foglalniuk. Az is elmondható, hogy a Kbt. 1. mellékletének 45.21. alcsoportján kívül is találhatók mélyépítési tevékenységet képviselő munkák, például a 45.23. alcsoportban található útépítési vagy a 45.24. alcsoportban található vízi létesítmény építési munkák. Arra is fontos felhívni a figyelmet, hogy amikor egy közbeszerzés több tárgyat is érint, például egy új ház megépítésénél a ház alapozása, a ház működését szolgáló földfelszín alatti közműépítések mélyépítési munkának minősülnek ugyan, de a házépítés maga magasépítésnek minősül, és a beruházás fő tárgya sem mélyépítési munka lesz, mivel a mélyépítés azt a célt szolgálja, hogy a magasépítési beruházás során megvalósítandó építmény használható legyen [Kbt. 23. § (1)-(2) bekezdés]. Ellenben, ha a mélyépítési munkákat önállóan végzik, azok nem kapcsolódnak magasépítéshez, vagy egy már korábban megépített építményhez utólag építenek közműveket mélyépítési munkákkal, akkor maga az építési beruházás is mélyépítésnek fog minősülni.

Lehetséges olyan helyzet is, hogy bár az építési beruházás tartalmaz magasépítési munkákat is, a fő tárgya mélyépítés. A Kbt. 23. § (1) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„E § rendelkezéseit akkor kell alkalmazni, ha – a 22. §-ban foglalt eseteken kívül – egy beszerzés különböző elemeire eltérő jogi szabályozás vonatkozik – akár olyan módon, hogy e törvény alapján eltérő szabályok alkalmazandóak, akár olyan módon, hogy a beszerzés részben nem tartozik e törvény hatálya alá. A közszolgáltató ajánlatkérők esetében e § rendelkezései akkor alkalmazandóak, ha a beszerzés eltérő jogi szabályozás alá tartozó elemei egyaránt az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenysége folytatásának célját szolgálják.”

A Kbt. 23. § (2) bekezdése szerint, ha a beszerzés különböző elemei objektíve nem szétválaszthatóak, és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg. Ebben az esetben, ha a mélyépítés minősül a beszerzés fő tárgyának, akkor az ajánlatkérőnek a Kbt. 5. § (2) bekezdése alapján közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia, ha a támogatás intenzitása eléri az ott meghatározott mértéket.

A Kbt. 23. § (4) bekezdése szerint, ha a beszerzés különböző elemei objektíve szétválaszthatóak, és az ajánlatkérő a beszerzés egyes elemeire külön szerződéseket köt, az egyes szerződések megkötésére az adott szerződés tárgyának megfelelő szabályokat kell alkalmazni. Így például, ha egy beszerzés magasépítést és mélyépítést tartalmazó elemei szétválaszthatók, és az ajánlatkérő mindegyikük tekintetében külön-külön szerződést köt, akkor ezen szerződések tárgya és a támogatás intenzitása szerint külön-külön kell vizsgálni a közbeszerzési kötelezettség fennállását.

Arra az esetre nézve, ha a beszerzés egyes elemei – melyek között található olyan, amely nem tartozik a Kbt. hatálya alá – szétválaszthatók ugyan, de az ajánlatkérő mégis egyetlen szerződést kíván kötni, a Kbt. 23. § (5) bekezdése alapján a Kbt. 23. § (6)-(8) bekezdései alkalmazandók.

6. A Kbt. 5. § (2) bekezdés a) pontja alapján – amennyiben a támogatási mérték a rendelkezés szerinti – szükséges-e az ajánlatkérőnek közbeszerzési eljárást lefolytatnia egy olyan zöldmezős, új épület (óvoda) építésére vonatkozó építési beruházás során, amely szükségszerűen tartalmaz mélyépítési munkákat, pl. szennyvízelvezetés, csatornázás, de az építési beruházás jellegénél fogva nem mélyépítésre, hanem magasépítésre vonatkozik, és nem tartalmazza az előző kérdésben foglalt mélyépítési munkákat. A tervezett zöldmezős beruházás beruházási értékének várhatóan mindössze 10%-át teszik ki az építési szakma szerint mélyépítési munkaként értelmezett alábbi feladatok: - közmű építés: vízépítés, csapadék csatorna és szennyvíz csatorna kivitelezése, erősáramú közmű fejlesztés (telken belül és kívül is épül) - földalatti tűzivíz tározó építése - út- és parkolóépítés - támfalépítés.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint szerint annak megítélésekor, hogy egy építési beruházás mélyépítésnek minősül-e, a tevékenység tényleges jellege a döntő szempont. Ha a közbeszerzés több tárgyat is érint és ezek közül a mélyépítés azt a célt szolgálja, hogy a magasépítési beruházás során megvalósítandó építmény használható legyen, akkor a magasépítés minősül a beruházás fő tárgyának.

Amennyiben továbbá a beruházás tárgya olyan magasépítési beruházás, amely óvoda építésére irányul, akkor a beszerzés nem tartozik a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) és c) pontjának a hatálya alá sem.

A Kbt. 23. § (1) és (2) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„(1) E § rendelkezéseit akkor kell alkalmazni, ha – a 22. §-ban foglalt eseteken kívül – egy beszerzés különböző elemeire eltérő jogi szabályozás vonatkozik – akár olyan módon, hogy e törvény alapján eltérő szabályok alkalmazandóak, akár olyan módon, hogy a beszerzés részben nem tartozik e törvény hatálya alá. A közszolgáltató ajánlatkérők esetében e § rendelkezései akkor alkalmazandóak, ha a beszerzés eltérő jogi szabályozás alá tartozó elemei egyaránt az ajánlatkérő közszolgáltató tevékenysége folytatásának célját szolgálják.

(2) Ha a beszerzés különböző elemei objektíve nem szétválaszthatóak, és szükségszerűen egy szerződés tárgyát képezik, a szerződés megkötésére alkalmazandó szabályokat a beszerzés fő tárgya határozza meg.”

Ha a beszerzés magasépítésből és a magasépítés során létrejött építmény használhatóvá tételét szolgáló mélyépítési beruházásból (például csatornaépítés) áll, akkor a beszerzés fő tárgya magasépítés lesz (lásd az 5. kérdésre adott választ). Továbbá ebben a kérdésben is a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 4. §-a szerinti szakembernek kell állást foglalnia (szintén lásd az 5. kérdésre adott választ).

A Kbt. 5. § (2) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„A támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy, amelynek uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését többségi részben, uniós értékhatárokat el nem érő, de a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését 75%-ot meghaladó mértékben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, feltéve, hogy a beszerzés tárgya

a) olyan építési beruházás, amely az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységet foglal magában,

b) olyan építési beruházás, amely kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építési munkáit foglalja magában, vagy

c) olyan szolgáltatás megrendelése, amely az a) vagy a b) pont szerinti építési beruházáshoz kapcsolódik.”

Az óvoda építése valószínűsíthetően nem minősül mélyépítési tevékenységnek. Az óvoda építése ugyanakkor nem minősül kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építésének, valamint a hozzákapcsolódó szolgáltatásnak sem. Az Európai Bíróság a C-115/12. sz. ítélete szerint egy fogalmat, még ha korlátozó felsorolás része is, önmagában nem korlátozza valamely kritérium, és funkcionálisan és széles körűen kell értelmezni annak érdekében, hogy biztosított legyen a közbeszerzési irányelvek hatékony érvényesülése, a fogalom megszorító értelmezése nem lenne összhangban a közbeszerzési irányelvek céljaival. Az óvodát, mint intézményt vizsgálva, nem állapítható meg annak kifejezett közigazgatási rendeltetése, tekintettel arra, hogy a nemzeti köznevelésről szóló 2011. évi CXC. törvény (a továbbiakban: Nkt.) értelmében az óvoda igénybe vétele gyermekek részére, meghatározott feltételek fennállta esetében lehetséges. Az „óvoda” fogalmáról nem ismert további, a közbeszerzések körében alkalmazható uniós iránymutatás, ezért a Közbeszerzési Hatóság az álláspontját a hazai jogszabályi környezetre alapozva alakította ki. Az Nkt. 8. § (1) bekezdése értelmében az óvoda a gyermek hároméves korától a tankötelezettség kezdetéig nevelő intézmény, amely a gyermeket fokozatosan, de különösen az utolsó évében az iskolai nevelés-oktatásra készíti fel.

Az Nkt. 7. § (1) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Köznevelési intézmény

a) az óvoda,

b) az általános iskola,

c) a gimnázium,

d) a szakgimnázium,

e) a szakiskola,

f) a készségfejlesztő iskola,

g) az alapfokú művészeti iskola,

h) a kiegészítő nemzetiségi nyelvoktató iskola,

i) a gyógypedagógiai, konduktív pedagógiai nevelési-oktatási intézmény,

j) a kollégium,

k) a pedagógiai szakszolgálati intézmény,

l) a pedagógiai-szakmai szolgáltatást nyújtó intézmény, és

m) a kiegészítő nemzetiségi óvoda.”

Ezzel összefüggésben kiemelendő, hogy az Nkt. 7. § (1) bekezdése tételesen felsorolja a köznevelési rendszer intézményeit, melynek értelmében az óvodák köznevelési intézménynek minősülnek, továbbá az óvodák [Nkt. 7. § (1) bekezdés a) – és adott esetben m) – pontja] és az iskolák [Nkt. 7. § (1) bekezdés b)-i) pontja] intézményei egyértelműen elkülönülnek egymástól. Az Nkt. 7. § (1d) bekezdése értelmezésében iskolának az általános iskola, a gimnázium, a szakgimnázium, a szakiskola, a készségfejlesztő iskola, az alapfokú művészeti iskola, a kiegészítő nemzetiségi nyelvoktató iskola minősül. Tehát az óvoda nem minősül a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti épületnek, ebből következően a támogatásból megvalósuló, óvodával kapcsolatos építési beruházás vélhetően nem tartozik a Kbt. hatálya alá.

7. Az egyajánlatos közbeszerzések számának csökkentését szolgáló intézkedésekről szóló 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet [a továbbiakban: 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet] 4. § (1) bekezdése alkalmazásában uniós értékhatárt elérő becsült értékű közös, részenként eltérő ajánlatkérőhöz kapcsolódó közbeszerzési eljárás esetén egyajánlatos közbeszerzésként figyelembe kell-e venni azon közbeszerzési eljárás részeket, amelyek becsült értékei önmagukban nem érik el az uniós értékhatárt?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint szerint valamennyi rész becsült értékét figyelembe kell venni ebben az esetben.

A 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 5. § (1) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Ha egy ajánlatkérő esetében az egyajánlatos közbeszerzések aránya – az uniós értékhatárt elérő becsült értékű közbeszerzések körében – a tárgyévet megelőző naptári évben a 20%-ot meghaladta, az ajánlatkérő köteles a tárgyévre vonatkozóan intézkedési tervet (a továbbiakban: intézkedési terv) készíteni az egyajánlatos közbeszerzései számának csökkentésére vonatkozóan, az adott évre irányadó közbeszerzési tervére figyelemmel. Az ajánlatkérő az intézkedési tervet a tárgyév március 31-ig az EKR-ben nyilvánosan közzéteszi.”

A 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 5. § (7) bekezdése szerint a 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 5. § (1) bekezdése szerinti arány kiszámításakor a 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 4. §-ban meghatározott módszertan szerint kell eljárni. A 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 4. § (1) bekezdés második mondata szerint a Kbt. 61. § (5) bekezdése szerinti részajánlattételi lehetőség biztosítása esetén a közbeszerzések számát közbeszerzési eljárási részenként kell figyelembe venni. E helyütt a közbeszerzések számáról és nem becsült értékéről van szó. A 63/2022. (II. 28.) Korm. rendeletnek sem a 4. §-a, sem az 5. §-a nem tartalmaz a becsült értékről szóló speciális rendelkezést. Ellenben a Kbt. 16. § (3) bekezdése szerint, ha az ajánlatkérő lehetővé teszi a részekre történő ajánlattételt, a közbeszerzés becsült értékébe minden rész értékét be kell számítani. Ebből következően az egyes részeket az uniós értékhatárt meghaladó értékűnek kell tekinteni a közbeszerzési eljárás becsült értéke alapján, és azokat egyajánlatos közbeszerzésnek kell tekinteni a 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 4. § (1) bekezdése alapján.

8. Amennyiben az uniós értékhatárt elérő értékű, a részenként eltérő ajánlatkérőhöz kapcsolódó közbeszerzés esetén a részeket egyajánlatos közbeszerzésként kell figyelembe venni, akkor az egyes részeket a meghatalmazó, vagy a meghatalmazottként az eljárást lebonyolító ajánlatkérő egyajánlatos közbeszerzéseként kell figyelembe venni?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint szerint ebben az esetben az egyes részeket az eljárást lebonyolító meghatalmazott ajánlatkérő egyajánlatos közbeszerzéseként kell figyelembe venni.

A közbeszerzési tárgyú kormányrendeletek módosításáról szóló 54/2023. (II. 27.) Korm. rendelet 19. §-a 2023. február 28-tól módosította a 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 4. §-át, egy új (4) bekezdéssel egészítve ki azt, amely az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„A Kbt. 29. §-a szerinti közös közbeszerzési eljárás esetén a közbeszerzési eljárásokat az ajánlatkérő(k) által a közbeszerzési eljárás lefolytatásával meghatalmazott ajánlatkérő vonatkozásában kell figyelembe venni az egyajánlatos közbeszerzések arányának és a lefolytatott közbeszerzések darabszámának kiszámítása során.”

A 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 5. § (4) bekezdése 2023. február 27-ig az alábbi rendelkezéseket tartalmazta:

„Az EKR adatait alapul véve, az intézkedési terv közzétételére kötelezett ajánlatkérőket – megjelölve az egyajánlatos közbeszerzések arányát és a lefolytatott közbeszerzések darabszámát – a miniszter legkésőbb az adott év január 31. napjáig írásban értesíti.”

A 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet 5. § (4) bekezdése 2023. február 28-tól az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Az EKR adatait alapul véve, az intézkedési terv közzétételére kötelezett ajánlatkérők listáját – megjelölve az egyajánlatos közbeszerzések arányát és a lefolytatott közbeszerzések darabszámát – a miniszter legkésőbb az adott év január 31. napjáig az EKR honlapján közzéteszi.”

Ez kiegészül a 63/2022. (II. 28.) Korm. rendelet szintén 2023. február 28-án hatályba lépett 10. § (5) bekezdésével, mely szerint:

„A miniszter az 5. § (4) bekezdése szerinti adatokat az érintett ajánlatkérők 2023. január 31. napjáig történt értesítésével megegyező tartalommal első alkalommal az 5. § (4) bekezdését megállapító, közbeszerzési tárgyú kormányrendeletek módosításáról szóló 54/2023. (II. 27.) Korm. rendelet hatálybalépését követő napon teszi közzé.”

A fentiekből következően tehát valószínűsíthetően megállapítható a Kbt. 29. § alapján meghatalmazott ajánlatkérő intézkedési terv készítési kötelezettsége.

9. Az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának tárgya olyan hatósági áras szolgáltatás megrendelése, mely tekintetében jogszabály határozza meg a kötelezően alkalmazandó ellenszolgáltatás mértékét (melyre figyelemmel az ajánlattételi határidő lejártakor hatályos jogszabály szerinti összegnek megfelelő tartalmú ajánlatok érkeztek) és a közbeszerzési dokumentumok részét képező szerződéstervezet olyan rendelkezést tartalmaz, amely szerint a szerződésben foglalt ellenszolgáltatás a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja alapján az adott jogszabály szerinti hatállyal automatikusan módosul, ha a kötelezően alkalmazandó ellenszolgáltatás mértéke tekintetében a vonatkozó jogszabály módosul. Amennyiben a kötelezően alkalmazandó ellenszolgáltatás mértéke tekintetében a vonatkozó jogszabály az ajánlattételi határidő lejárta (ajánlati kötöttség beállta) és az eljárást lezáró döntés meghozatala közötti időszakban módosul, akkor az ajánlatkérő képtelenné válik-e a szerződés megkötésére, és így az ajánlatok elbírálása nélkül az eljárást a Kbt. 75. § (2) bekezdés a) pontja alapján eredménytelenné köteles-e nyilvánítani, tekintettel arra, hogy a szerződést ebben az esetben a nyertes ajánlat szerinti ellenszolgáltatással kellene megkötni, mely ugyanakkor a szerződéskötés pillanatában már nem felelne meg az akkor hatályos jogszabálynak, figyelemmel arra is, hogy a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 6:95. §-a szerint semmis az a szerződés, amely jogszabályba ütközik?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság alapvetően közbeszerzési jogi és nem polgári jogi szempontból vizsgálta a kérdést, így a kérdező azon felvetését, miszerint a szerződés a szerződéskötés pillanatában jogszabályba ütköző, előfeltételként elfogadta, és a 9-12. kérdésekben szereplő válaszokat erre figyelemmel alakította ki. A Ptk. 6:95. § első mondata szerint semmis az a szerződés, amely jogszabályba ütközik, vagy amelyet jogszabály megkerülésével kötöttek, kivéve, ha ahhoz a jogszabály más jogkövetkezményt fűz. Ugyanakkor a Ptk. 6:60. § (1) bekezdése szerint ha jogszabály a szerződés valamely tartalmi elemét kötelezően meghatározza, a szerződés a jogszabály által előírt tartalommal jön létre.

Álláspontunk szerint az ajánlatkérő ilyen esetben nem nyilváníthatja eredménytelenné a Kbt. 75. § (2) bekezdés a) pontja alapján az eljárást. Mivel azonban a beérkezett ajánlatok valószínűsíthetően a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenek lesznek, ezért az ajánlatkérőnek a Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontja alapján eredménytelenné szükséges nyilvánítania az eljárást (lásd a 10. kérdésre adott választ).

A Kbt. 75. § (2) bekezdésének a) pontja szerint az ajánlatkérő eredménytelenné nyilváníthatja az eljárást, ha a szerződés megkötésére vagy teljesítésére képtelenné vált vagy a szerződéstől való elállásnak vagy a szerződés felmondásának lenne helye [Kbt. 53. § (4)-(6) bekezdés].

A Kbt. 53. § (4) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Az (1) bekezdésben foglalt határidő leteltét követően az ajánlatkérő nem köteles az ajánlatokat, valamint a részvételi jelentkezéseket elbírálni, a tárgyalást vagy párbeszédet befejezni, a több szakaszból álló eljárásokban az ajánlattételi felhívást az ajánlattételi határidő lejártáig visszavonhatja, ha bizonyítani tudja, hogy az (1) bekezdésben foglalt határidő leteltét követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy a szerződés felmondásának lenne helye. Ezekben az esetekben az ajánlatkérőnek az eljárást eredménytelenné kell nyilvánítania.”

A szerződés teljesítésére való képtelenség nem az ajánlatkérő oldalán, nem az ő érdekkörében következik be. Ebből következően a szerződés teljesítésére való képtelenség az ajánlatkérő részéről nem áll fenn. A szerződéstől való elállás vagy felmondás Ptk. és Kbt. szerinti feltételei sem állnak fenn ez esetben. A Kbt. 53. § (5) és (6) bekezdésében pedig az ajánlatkérő által előzetesen megjelölt feltételekről van szó, amely jelen esetben nem bír relevanciával. Az a tény, hogy a szerződés a jogszabályváltozás tekintetében a Ptk. 6:95. § szerint semmis lesz, a közbeszerzési eljárás eredményét nem befolyásolja.

A fentiekkel összefüggésben a Közbeszezési Hatóság felhívja a figyelmet arra is, hogy amennyiben az ajánlati árak jogszabályba vagy hatósági határozatba ütköznek, akkor az ajánlatokat a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint érvénytelenné és a közbeszerzési eljárást a Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontja alapján eredménytelenné szükséges nyilvánítani (lásd a 10. kérdésre adott választ).

10. A 9. kérdésben foglalt helyzet esetén, amennyiben a kötelezően alkalmazandó ellenszolgáltatás mértéke tekintetében a vonatkozó jogszabály az ajánlattételi határidő lejárta (ajánlati kötöttség beállta) és az eljárást lezáró döntés meghozatala közötti időszakban módosul, akkor az ajánlatkérő köteles-e – az ajánlattételi határidő lejártakor hatályos jogszabálynak még megfelelő, de a vonatkozó jogszabály időközbeni módosulása miatt az eljárást lezáró döntés meghozatalakor hatályos jogszabálynak már nem megfelelő – ajánlatokat a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné, és így az eljárást a Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontja alapján eredménytelenné nyilvánítani?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint ebben az esetben az ajánlatkérő az ajánlatokat a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint érvénytelenné és a közbeszerzési eljárást a Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontja alapján eredménytelenné köteles nyilvánítani.

Amennyiben az ajánlattevők által teljesítendő feladatnak, szolgáltatásnak hatósági ára van, és ettől az ajánlattevők ajánlata különbözik, akár olyan módon is, hogy a hatósági ár az ajánlattételt követően megváltozik, akkor az ajánlatuk tartalma jogsértővé válik. Ebből következően az ajánlatkérő az ilyen megajánlást nem fogadhatja el és az ajánlatot a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerint érvénytelenné és – amennyiben ez a jogsértés az összes benyújtott ajánlat esetében fennáll – a közbeszerzési eljárást a Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontja alapján eredménytelenné köteles nyilvánítani.

Ezzel összefüggésben felhívjuk a figyelmet arra, hogy a Kbt. 76. § (4) bekezdése alapján a legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontrendszer alkalmazható úgy is, hogy az abban szereplő ár vagy költség elemet az ajánlatkérő egy rögzített értéken megadja, és az ajánlattevők az egyéb értékelési szempontok tekintetében versenyeznek egymással. Ez az Európai Parlament és Tanács közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelvének (a továbbiakban: Irányelv) 67. cikk (2) bekezdésében foglaltak magyar jogba történő átültetése. Ezzel összefüggésben az Irányelv preambulumának (93) bekezdése kifejezetten kiemeli, hogy amennyiben bizonyos szolgáltatások díjazását vagy egyes termékek rögzített árát nemzeti rendelkezések szabják meg, az ár-érték arány értékelése során a kizárólag az áron vagy a díjazáson kívül egyéb tényezők is alapul vehetők. Ebből következően hatósági ár esetén kifejezetten javasolt a Kbt. 76. § (4) bekezdésének alkalmazása. Ebben a körben az ajánlatkérőnek nem is szükséges konkrét összeget megneveznie, hanem megfelelő az is, ha hivatkozik az adott jogszabályra, miszerint az abban foglaltak által meghatározott hatósági ár jelenti a mindenkori ellenszolgáltatás mértékét.

11. A 9. kérdésben foglalt helyzet esetén amennyiben a kötelezően alkalmazandó ellenszolgáltatás mértéke tekintetében a vonatkozó jogszabály az összegezés megküldése és a szerződéskötés közötti időszakban módosul, akkor az ajánlatkérő képtelenné válik-e a szerződés megkötésére, és így a szerződéskötést a Kbt. 131. § (9) bekezdése alapján köteles-e megtagadni, tekintettel arra, hogy a szerződést ebben az esetben a nyertes ajánlat szerinti ellenszolgáltatással kellene megkötni, mely ugyanakkor a szerződéskötés pillanatában már nem felelne meg az akkor hatályos jogszabályoknak, figyelemmel arra, hogy a Ptk. 6:95. §-a szerint semmis az a szerződés, amely a jogszabályba ütközik?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint az ajánlatkérő nem, de az ajánlattevő a Kbt. 131. § (9) bekezdése alapján adott esetben mentesülhet a szerződés megkötésének kötelezettsége alól.

A Kbt. 131. § (9) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel szemben csak abban az esetben mentesül a szerződés megkötésének kötelezettsége alól, valamint a nyertes ajánlattevő az (5) bekezdésben meghatározott időtartam alatt akkor mentesül szerződéskötési kötelezettsége alól (szabadul ajánlati kötöttségétől), ha az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye.”

Az ajánlatkérő teljesítőképességét ez a helyzet nem érinti, továbbá elállásnak, felmondásnak sincs helye (lásd a 9. kérdésre adott választ). Azonban a Kbt. 139. § (1) bekezdése a mentesülés lehetőségét kiterjeszti az ajánlattevőkre is.

Önmagában az a tény, hogy egy hatósági ár jogszabály erejénél fogva változik, nem jelenti automatikusan a Kbt. 131. § (9) bekezdésének alkalmazhatóságát. A jogszabályváltozásnak is – többek között – olyannak kell lennie, amely az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően áll be és az ajánlattevő ellenőrzési körén kívül esik. Tehát nem csupán a jogszabály hatályba lépésének, hanem már a kihirdetésének is az összegezés megküldését követően kell történnie. A jogszabály jellegétől függően lehetséges azonban, hogy ez sem elég: ha például a jogszabály módosulása rendszeres, előzetesen számítani lehet rá (mint például a minimálbér rendszeres emelésére), akkor az ajánlattevő nem hivatkozhat arra, hogy előre nem látható körülmény volt a hatósági ár megváltozása. Ezen belül természetesen váratlanul nagymértékű változás lehet olyan jellegű, amely megalapozza a Kbt. 131. § (9) bekezdésének alkalmazását.

12. A 9. kérdésben foglalt helyzet esetén amennyiben valamely ajánlat az ajánlattételi határidő lejártakor hatályos jogszabály szerinti összegnek nem felel meg és emiatt azt az ajánlatkérő a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján közbenső döntéssel érvénytelenné nyilvánítja, e döntés jogszerűségét nem befolyásolja-e az, hogy e döntés meghozatalát követően a kötelezően alkalmazandó ellenszolgáltatás mértéke tekintetében a vonatkozó jogszabály módosul?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint ebben az esetben az ajánlatkérő jogszerűen hozta az érvénytelenné nyilvánító döntését.

Amikor az ajánlatkérő az ajánlatot érvénytelenné nyilvánította, akkor az abban az időben hatályos jogszabályok alapján tette mindezt, így tehát az nem tekinthető jogszerűtlennek. Ha az ajánlat az ajánlattételi határidő lejártakor hatályos jogszabály szerinti hatósági árnak nem felel meg, akkor annak érvényessé nyilvánítására nincs lehetősége az ajánlatkérőnek abban az esetben sem, ha esetleg utóbb a hatósági ár az ajánlatban található értékre módosul.

13. A Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján, ha az ajánlattevő az ajánlatban előre benyújt részbeni igazolásokat (pl. 2 féle kizáró okokról szóló nyilatkozatból egyet, valamint 1 féle alkalmasság igazolást a 3-ból), akkor az ajánlatkérő köteles-e azt már a Kbt. 69. § (4) szerint benyújtottnak tekinteni – az ajánlattevő szándékával megegyezően – és arra hiánypótlást elrendelni (egyes nyilatkozatok hiányoznak, tartalmi hibák javítására), vagy a Kbt. 69. § (4) szerint az ajánlattevőt elsőként az igazolások benyújtására felhívni köteles?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint az ajánlattal együtt már benyújtott igazolások benyújtására az ajánlatkérő nem köteles az ajánlattevőt felhívni.

A Kbt. 69. § (4) bekezdése utolsó mondata értelmében, amennyiben az ajánlattevő az igazolásokat korábban, azaz ajánlatában, illetve a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívást megelőzően benyújtotta, az ajánlatkérő nem hívja fel az ajánlattevőt az igazolások ismételt benyújtására, hanem úgy tekinti, mintha a korábban benyújtott igazolásokat az ajánlatkérő felhívására nyújtották volna be és szükség szerint hiánypótlást rendel el vagy felvilágosítást kér. A Kbt. 69. § (4) bekezdés utolsó mondatában egy jogi fikció található, miszerint a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívást megelőzően benyújtott igazolásokat úgy kell tekinteni, mintha az ajánlatkérő felhívására nyújtották volna be őket. Azaz a jogalkotó a hivatkozott jogi fikcióval egyes igazolások ajánlatban való benyújtását azonos joghelyzetnek tekintette a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívást követően benyújtott igazolásokkal. Rögzítette azt is a jogalkotó, hogy a jogi fikcióval érintett esetben az ajánlatkérő hiánypótlást rendel el vagy felvilágosítást kér. (lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.428/16/2021. sz. határozatának 43-49. pontját). Ugyanazon igazolás tekintetében pedig kétszer nem rendelhető el annak Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti benyújtása. Tehát elegendő, ha az ajánlatkérő csak a még be nem nyújtott igazolások benyújtását rendeli el a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján.

14. A 13. kérdés szerinti esetben, ha ajánlattevő nem nyújt be semmilyen igazolást a 69. § (4) szerinti felhívásra, ezen, felhívásban megjelölt dokumentumok vonatkozásában van-e helye hiánypótlásnak?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint ebben az esetben helye lehet a hiánypótlásnak.

A Kbt. 69. § (5) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:

„Ha a (4) bekezdés szerinti ajánlattevő

a) egyáltalán nem, vagy kizárólag határidőn túl nyújtott be igazolást, vagy

b) a – valamely kizáró ok vagy alkalmassági feltétel, valamint (adott esetben) a 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritérium tekintetében – hiányosan benyújtott, illetve nem egyértelmű tartalmú igazolások esetében az esetleges hiánypótlást, illetve felvilágosítás kérést követően sem megfelelően nyújtja be az igazolásokat (ideértve azt is, ha az igazolás nem támasztja alá az egységes európai közbeszerzési dokumentumban foglalt nyilatkozat tartalmát, vagy azzal ellentétes),

az ajánlatkérő ezen ajánlattevő ajánlatának figyelmen kívül hagyásával az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt hívja fel a (4) bekezdés szerint az igazolások benyújtására. Az ajánlatkérő az eljárást lezáró döntésben csak olyan ajánlattevőt nevezhet meg nyertes ajánlattevőként, aki az alkalmassági követelmények, a kizáró okok és a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumok tekintetében az e törvényben és a jogszabályban foglaltak szerint előírt igazolási kötelezettségének eleget tett.”

A Kbt. 69. § (5) bekezdés a) pontja arra irányul, ha az igazolások benyújtására felhívott ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be a kizáró okok vagy alkalmassági feltétel tekintetében igazolást, tehát az igazolások összességére vonatkozik, nem az egyes igazolásokra. Így ha az ajánlattevő az ajánlatkérői felhívásra egyáltalán nem nyújt be igazolást, egyet sem a kizáró okok vagy alkalmassági feltétel tekintetében, akkor rendeli azt a jogkövetkezményt alkalmazni a Kbt., hogy nem kell az ajánlatkérőnek hiánypótlásra felhívnia e körben az ajánlattevőt, hanem azt az ajánlatot figyelmen kívül kell hagyni. Ezzel szemben a Kbt. 69. § (5) bekezdés b) pontja pedig kötelezővé teszi a hiánypótlás alkalmazását a kizáró okok, alkalmassági feltételek tekintetében felhívott ajánlattevő által a hiányosan benyújtott igazolások esetében. A Kbt. 69. § (5) bekezdés b) pont értelmezése tekintetében „a hiányosan benyújtott igazolások” magában foglalja a nem teljeskörűen benyújtott, tehát hiányzó egyes igazolásokat is, illetve a benyújtott igazolásban lévő hiányt is, amelyek kapcsán hiánypótlásnak van helye (lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.82/11/2020. sz. határozatának 25-28. pontjait).

Tekintettel arra, hogy jelen esetben az ajánlattevő már az ajánlatában nyújtott be igazolásokat, ezért nem következik be a Kbt. 69. § (5) bekezdés a) pontja szerinti azon helyzet, hogy az ajánlattevő egyáltalán nem nyújtott be igazolást. Fontos e körben megjegyezni, hogy a Kbt. 65. § (5) bekezdésében hivatkozott, „Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti ajánlattevő” értelemszerűen magában foglalja a Kbt. 69. § (4) bekezdésének utolsó mondata szerinti esetet is. Így a Kbt. 69. § (5) bekezdésének értelmezése tekintetében nem tehető különbség aközött, hogy az ajánlattevő az igazolásait az ajánlatkérő felhívására csatolta-e, vagy pedig már az ajánlatában szerepeltek (lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.428/16/2021. sz. határozatának 48. pontját).