A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismertetett jogeset a verseny torzítására irányuló megállapodásra tekintettel a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kötelező kizáró ok alkalmazásával és az ajánlatkérőre e körben háruló bizonyítási kötelezettséggel foglalkozik.
A Döntőbizottságnak a Fővárosi Törvényszék 103.K.703.103/2024/13. számú ítéletével felülvizsgált D.294/22/2024. számú határozata.
A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: Az ajánlatkérőnek kötelessége volt a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontjában előírt kizárás alkalmazása az ajánlattevők versenytorzítást célzó megállapodására tekintettel.
Tényállás
Az ajánlatkérő (önkormányzat) 2023. december 21. napján a Kbt. Harmadik Rész 112. § (1) bekezdés b) pontja szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított komplett útfelújítás építési beruházás tárgyában.
Az ajánlati felhívás tartalmazta a kötelező tartalmi elemeket, ezen belül a közbeszerzés mennyiségének, az értékelési szempontoknak, a teljesítési határidőnek a meghatározását.
Az ajánlatkérő a felhívás III.1.1) pontjában a kizáró okok vonatkozásában az alábbiakat írta elő:
„Az eljárásban nem lehet ajánlattevő, alvállalkozó, és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, akinek tekintetében a Kbt. 62. § (1)-(2) szerinti kizáró okok fennállnak…
Az igazolási módok felsorolása és rövid leírása:
Ajánlatkérő az ajánlatok bírálatát a Kbt. 114/A. § szerint végzi el, erre tekintettel előírja, hogy az ajánlattevő a kizáró okokra vonatkozó igazolásokat már az ajánlatában nyújtsa be az alábbiak szerint:
Ajánlattevő vonatkozásában: a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 17. §-a alapján az ajánlattevőnek ajánlatában nyilatkozatot kell nyújtania, hogy nem tartozik a fenti kizáró okok hatálya alá, valamint a Kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont kb) pontját a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 17. § (1) bekezdésében foglaltak szerint kell igazolnia, figyelemmel a 17. § (1a) és (1b) bekezdéseiben foglaltakra is. A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 17. §-a alapján ajánlatkérő elfogadja, ha az ajánlattevő a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 7. § szerinti egységes európai közbeszerzési dokumentumot nyújt be, feltéve, hogy az abban foglalt információk megfelelnek a valóságnak, és tartalmazzák az ajánlatkérő által a kizáró okok és az alkalmasság igazolása tekintetében megkövetelt információkat. Az egységes európai közbeszerzési dokumentumban foglalt információk valóságtartalmáért az ajánlattevő felel.
Alvállalkozó és kapacitást nyújtó vonatkozásában: Ajánlattevő a Kbt. 67. § (4) bekezdésében és a 321/2015. Korm. rendelet 17. § (2) bekezdésében foglaltaknak megfelelően ajánlatában csak nyilatkozni köteles arról, hogy a szerződés teljesítéséhez nem vesz igénybe a Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdés szerinti kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót és kapacitást nyújtót.
Öntisztázás: a Kbt. 64. § (1)-(2) bekezdés alapján. A jogerős határozatot a gazdasági szereplő az ajánlatában a nyilatkozatával egyidejűleg köteles benyújtani. Ajánlatkérő a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 1. § (7) bekezdés alapján elfogadja a közbeszerzés megkezdését megelőzően kiállított igazolásokat mindaddig, ameddig az igazolásokban foglalt tény, illetve adat tartalma valós. Ajánlatkérő – ellenkező bizonyításáig – az adat valóságtartalmát az ajánlattevő erre vonatkozó külön nyilatkozata nélkül vélelmezi.
Az Ajánlatkérő a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendeletben részletezettek szerint ellenőrzi továbbá a kizáró okok hiányát a rendelkezésre álló elektronikus nyilvántartásokból is. A Kbt. 74. § (1) bekezdés b) pontja alapján Ajánlatkérő kizárja az eljárásból azt az ajánlattevőt, alvállalkozót, illetve az alkalmasság igazolásában résztvevő szervezetet, akivel szemben valamely tárgyi eljárásban előírt kizáró ok az eljárás során következett be.”
Az ajánlatkérő a felhívás III.1.3) M3) pontjában a műszaki, illetve szakmai alkalmassági követelmények között az alábbiakat írta elő:
„Alkalmatlan ajánlattevő, amennyiben nem rendelkezik legalább 1 fő felsőfokú iskolai végzettséggel rendelkező szakemberrel, aki legalább 12 hónap útépítési munkák területén szerzett minőségbiztosítási vezetői szakmai gyakorlattal rendelkezik. Minőségbiztosítási vezető: olyan szakember, aki megtervezi a kivitelezési folyamatok (építési munkák) minőség ellenőrzésének eljárásait, a vizsgálatokat és ellenőrzéseket, felügyeli a minőség ellenőrzési folyamatok végrehajtását, valamint a vonatkozó követelményeknek (jogi, műszaki, termék-megfelelőségi, egyéb) megfelelő teljesítését és dokumentálását, azaz a minőségbiztosítást. Ugyanaz a szakember megajánlható több rész vonatkozásában is. A szakemberek között az átfedés engedélyezett. Pozíciónként egy konkrét szakembert kell megjelölni.
Az igazolási módja:
A Kbt. 65. § (1) bekezdés b) pontja és a 321/2015. (X.30.) Korm. rendelet 21. § (2) bekezdés b) pontja alapján benyújtandó a teljesítésbe bevonni kívánt szakember
a) megnevezését tartalmazó nyilatkozat;
b) szakmai tapasztalatát igazoló önéletrajza;
c) szakképzettségét igazoló dokumentum (iskolai oklevél);
d) rendelkezésre állási nyilatkozata. A szakember alkalmasságot alátámasztó tapasztalatát év, hónap bontásban szükséges megadni az önéletrajzban. Az időben párhuzamos gyakorlati idők esetében az adott hónap(ok) csak egyszer vehető(k) figyelembe. (…)”
Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumok részeként dokumentációt is készített, melyben a kizáró okok fenn nem állására vonatkozó nyilatkozatok megtételeként az EKR-ben generált űrlap kitöltését és benyújtását várta el. Az M3) alkalmassági követelmény tekintetében a szakember pdf formátumú olyan tartalmú önéletrajzának csatolását kérte, mely a harmadik értékelési szempontra tett megajánlást is alátámasztja. A közbeszerzési dokumentumok részeként kiadott nyilatkozatminták között megtalálható volt az „önéletrajz és rendelkezésre állási nyilatkozat bevont szakember részéről az M3) alkalmassági követelmény és a 3. értékelési szempont alátámasztására” elnevezésű dokumentum, az „összeférhetetlenségi nyilatkozat a kapacitást nyújtó szervezet részére” elnevezésű dokumentum, valamint az árazatlan költségvetés („árazatlan mennyiségkiírás”).
A bontásról felvett jegyzőkönyv tanúsága szerint 12 ajánlat került benyújtásra, köztük a jelen ismertetés szerint N Kft., a jelen ismertetés szerint M Kft., valamint a jelen ismertetés szerint C Zrt. (a továbbiakban: egyéb érdekelt) és a kérelmező tettek ajánlatot.
A kérelmező, az N Kft., és az M Kft. ajánlattevők ajánlatukban benyújtották az M3) alkalmassági követelmény tekintetében igénybe venni kívánt szakember szakmai önéletrajzát, mely mindhárom ajánlattevő esetében azonos szakembert takart (a szakember az A. E. Kft. gazdasági szereplő alkalmazásában áll). Az ajánlatok keretében benyújtott nyilatkozatokból látható volt, hogy a kérelmező, valamint a fent nevezett ajánlattevők kapacitást nyújtó szervezetként kívánták a szakembert foglalkoztató gazdasági társaságot bevonni a teljesítésbe.
A kérelmező, az N Kft., valamint az M Kft. az ajánlatukban benyújtották az árazott költségvetésüket és a teljesítési ütemtervüket excel és pdf. formátumban.
Az árazott költségvetések excel táblázatának adatai alapján és a teljesítési ütemtervek excel táblázatának adatai alapján megállapítható volt a dokumentumok szerzője, és a tartalom létrehozásának időpontja, a nyomtatás dátuma.
Az ajánlatkérő árindokoláskérést és hiánypótlási felhívást adott ki.
Az ajánlatkérő megküldte az eljárást lezáró döntését, melynek tanúsága szerint az eljárás eredményes volt, és a nyertes ajánlattevő az egyéb érdekelt lett. Az ajánlatkérő a benyújtott 12 ajánlatból 6 ajánlattevő ajánlatát érvénytelennek nyilvánította, egyebek mellett a következő indokok miatt:
Figyelembe véve, hogy az M Kft., N Kft., és kérelmező ajánlatában szereplő kapacitásnyújtó azonos, illetve, hogy az érintett ajánlattevő nem vagy nem megfelelően nyújtott be árindokolást, továbbá az excel formátumban benyújtott költségvetés és ütemterv iratok tulajdonságait megvizsgálva az utoljára mentett felhasználó nevénél lévő adat azonos (az iratokat utoljára azonos felhasználó mentette) megalapozott a jelen tárgyi eljárásban az érintett M Kft.; N Kft. és kérelmező ajánlattevőkkel szemben alkalmazni a Kbt. 73. § (1) bekezdésének b) pontját (Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizárást az eljárásból), másrészt pedig a Kbt. 36. § (2) bekezdése értelmében szignalizációval élni a Gazdasági Versenyhivatalnál.
Az ajánlatkérő mindhárom esetben rögzítette:
„D.397/2017: Mint arra az ajánlatkérő is utalt, az ajánlatkérők nem nyomozó hatóságok, így nyomozati cselekményeket nem végezhetnek, így a bizonyítékok jellemzően rendkívül korlátozottak. A Tpvt. 11. §-ába ütköző összehangolt magatartást az abban részes felek rendszerint igyekeznek titokban tartani. A kartellezésről általában nem kötnek írásbeli megállapodást, azt nem szokták végrehajtható okiratba foglalni, hiszen mindnyájuknak az az érdeke, hogy a jogsértés rejtve maradjon. Éppen ezért a kartelljogsértések esetében általában nem áll rendelkezésre egyetlen, mindent eldöntő, egyértelmű, közvetlen bizonyíték, objektív, külső személy vallomása (Kvf.II.37.672/2015/28.). Sem az Irányelv, sem a Kbt. az ajánlatkérő számára nem ír elő kötött bizonyítást, ami azt jelenti, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során minden olyan bizonyítékot felhasználhat, amely alkalmas a valóságnak megfelelő tényállás megállapítására. Az ajánlatkérői döntés meghozatalakor a versenyjogsértés alátámasztása az ajánlatkérő feladata, a rendelkezésre álló egyes bizonyítékok logikai láncba fűzésével és az azokból levont okszerű következtetéssel - egyetlen, mindent elsöprő, közvetlen dokumentum hiányában is - megfelelően igazolhatja a jogsértés elkövetését (Kvf.II.37.672/2015/28.). A Kbt. 69. § (4) bekezdés szerinti legkedvezőbb ajánlattevő hiánypótlás elmulasztási magatartása pedig a Döntőbizottság álláspontja szerint a fenti bizonyítékok együttes értékelésével döntő jelentőségű. Erre tekintettel ajánlattevő ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdésének b) pontja alapján érvénytelen.”
A kérelmező, az N Kft. és az M Kft. is előzetes vitarendezési kérelemmel élt az ajánlatkérő érvénytelenítő döntésével szemben, melyeket az ajánlatkérő elutasított.
A jogorvoslati kérelem
A jogorvoslati kérelem szerint a kérelmező ajánlatának a Kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja szerinti érvénytelenítése jogszabálysértő. Az ajánlatkérő az érvénytelenség megállapításával megsértette a Kbt. 2. § (3) bekezdése szerinti alapelvet is.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását, alaptalanság miatt.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A határozat indokolása a következőket rögzítette:
A Döntőbizottságnak a jogorvoslati kérelem keretei között abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő az előtte ismertté vált körülmények és tények alapján a kérelmező tekintetében jogsértő módon alkalmazta-e a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontjára tekintettel a Kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja szerinti érvénytelenségi okot, és ezzel együtt jogsértő módon tekintett-e el a Kbt. 71. § (1) bekezdése szerinti felvilágosításkérés jogintézményének alkalmazásától.
A Döntőbizottság elsődlegesen rögzítette, hogy a Kbt. az eljárásban való részvételt feltételekhez köti, azaz csak olyan gazdasági szereplők (ajánlattevő, részvételi jelentkező, a teljesítésbe bevonni tervezett alvállalkozó, illetve kapacitást nyújtó szervezet) vehetnek részt közbeszerzési eljárásban, melyek nem állnak kizáró ok hatálya alatt. A kizáró okok tekintetében különbség tehető a vonatkozásban, hogy azokat az ajánlatkérő kötelezően (Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdése), vagy fakultatív módon (Kbt. 63. § (1) bekezdése) írja elő. Kötelező kizáró okok esetén a Kbt. 62. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban köteles hivatkozni a Kbt. 62. § (1) és (2) bekezdésben foglalt kizáró okokra.
Amennyiben egy gazdasági szereplő tekintetében bebizonyosodik, hogy a kizáró okok hatálya alatt áll, minden további vizsgálat nélkül megállapítható a kizárás ténye és ezzel együtt az ajánlatának érvénytelensége. Fontos ugyanakkor különbséget tenni a tekintetben, hogy az adott kizáró ok az ajánlattevő, a részvételi jelentkező vagy az általuk a teljesítéshez igénybe venni kívánt kapacitást nyújtó szervezet vagy alvállalkozó vonatkozásában áll fenn. Ugyanis amíg előbbi esetben az ajánlat vagy részvételi jelentkezés érvényessé tétele kizárt, addig utóbbi esetében – bizonyos kivétellel – az ajánlattevő és a részvételi jelentkező részére adott a lehetőség arra, hogy a kizáró ok hatálya alatt álló kapacitást nyújtó szervezet vagy alvállalkozó helyett olyan gazdasági szereplőt szerepeltessen ajánlatában, részvételi jelentkezésében, mely gazdasági szereplő nem áll a kizáró okok hatálya alatt (Kbt. 71. § (4) bekezdése).
A fentiek mellett hangsúlyos továbbá az is, hogy az érvénytelenség szempontjából nem bír relevanciával, hogy a kizáró ok az ajánlattétel vagy részvételi jelentkezés benyújtása előtt, vagy az eljárás során következett be. Az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU Irányelve rögzíti, hogy az ajánlatkérő az eljárás során bármikor köteles kizárni a gazdasági szereplőt, ha vele szemben valamelyik kizáró ok fennáll. A közbeszerzési eljárás kezdete, illetve az ajánlattétel után is bekövetkezhet olyan esemény, amely a kizáró ok fennállását eredményezi. A kizáró ok fennálltának puszta ténye teremti meg a kizárást és ezzel összefüggésben az érvénytelenség megállapíthatóságát.
Míg a kizárásra okot adó helyzetek és körülmények a Kbt. 62. §-63. §-aiban kaptak helyt, addig az érvénytelenség mögött meghúzódó ajánlatkérői döntés szabályozása a Kbt. 74. §-ában lelhető fel, és ettől eltérően az érvénytelenség jogcíme a Kbt. 73. §-ához köthető (Kbt. 73. § (1) bekezdés b) és c) pontja).
A jelen tényállással összefüggésben a Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja értelmében az eljárásban nem lehet ajánlattevő, aki esetében az ajánlatkérő bizonyítani tudja, hogy az adott közbeszerzési eljárásban a gazdasági szereplő más gazdasági szereplővel a verseny torzítására irányuló megállapodást kötött. A jogalkotói megfogalmazásból eredően alkalmazása kizárólag az adott közbeszerzési eljárásra értelmezendő, fennállta tehát az adott közbeszerzési eljárásra vonatkoztatható, ugyanakkor alkalmazási köre az eljárásban részt vevő összes szereplőre értendő. A Kbt. 74. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérőnek ki kell zárnia az eljárásból azt az ajánlattevőt, részvételre jelentkezőt, alvállalkozót vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetet, aki részéről a kizáró ok az eljárás során következett be. A Kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlat vagy részvételi jelentkezés érvénytelen, amennyiben az ajánlattevőt, részvételre jelentkezőt az eljárásból kizárták.
Hangsúlyos, hogy a Kbt. 2. § (1) bekezdésében meghatározott versenytisztasági követelmények érvényesülése érdekében az ajánlatkérői szervek és az eljárásban résztvevő gazdasági szereplők kötelesek az alapelvek tiszteletben tartására. Mindennek érdekében a jogalkotó a verseny tisztaságának biztosítása, valamint a versenyt korlátozó megállapodások létrejöttének megakadályozása céljából szabályozza, hogy a közbeszerzési eljárásokban a gazdasági szereplők mely kapcsolatai tilalmazottak. A közbeszerzések alapvető célja a közpénzek gazdaságos és hatékony felhasználása. A Kbt. 36. § (2) bekezdése kötelezi az ajánlatkérőt, hogy amennyiben az előtte folyó közbeszerzési eljárásban versenykorlátozó megállapodást észlel vagy azt alapos okkal feltételezi, köteles jelzéssel élni a Gazdasági Versenyhivatal felé.
A felek közötti vita középpontjában az ajánlatkérő előtt ismertté vált tények értékelése és az ebből levont következtetések, majd megállapítások helytállósága állt. Az ajánlatkérő ugyanis az eljárást lezáró döntésében három ajánlattevő (kérelmező, N Kft., M Kft.) tekintetében állapította meg a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok fennálltát és erre tekintettel a Kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja alapján ajánlatuk érvénytelenségét. Az ajánlatkérő döntése hátterében három körülmény együttes fennállta húzódott meg. Egyrészt figyelemmel volt arra, hogy az ajánlattevők ajánlataikban azonos kapacitást nyújtó szervezetet jelöltek meg, másrészt arra, hogy az elsőbb helyen lévő ajánlattevők nem vagy nem megfelelően nyújtották be árindokolásukat, hiánypótlásukat, harmadrészt pedig arra, hogy az ajánlattevők excel formátumban benyújtott költségvetéseik és ütemterveik utoljára mentett felhasználói neve azonos (azaz a dokumentumokat utoljára azonos felhasználó mentette el). Az ajánlatkérő ezen utóbbi körülményt értékelte akként, hogy az ajánlatok beárazását, illetve az ütemtervek elkészítését azonos személy, azonos gépen végezte el, mindezzel pedig sérült a verseny tisztasága, és a már fentebb felsorolt körülmények együttes értékelésével határozott az érintett ajánlattevők (így a kérelmező) eljárásból történő kizárásáról. Az ajánlatkérő a fennálló tényekre tekintettel a Kbt. 36. § (2) bekezdése alapján pedig szignalizációval élt a Gazdasági Versenyhivatalnál.
A kérelmező az ajánlatkérői döntéssel szemben arra hivatkozott, hogy álláspontja szerint az ajánlatkérő a fenti körülményeket tévesen értékelte, hiszen a kapacitást nyújtó szervezet azonosságát a Kbt. nem zárja ki, más ajánlattevő cselekménye a kérelmező terhére nem értékelhető, valamint az árazott költségvetés utolsó mentése nem azonos azzal, hogy az abban szereplő tételeket azonos személy árazta volna be, és az utolsó mentés független a szerkesztés mennyiségétől. E körben arra hivatkozott, hogy esetében a dokumentumok nyomtatására az ajánlattételi határidő lejárta előtt került sor és az utolsó mentés csak ezt követően történt, azaz a mentés lehetett csupán egy utolsó, érdemi szerkesztés nélküli áttekintés. Az ajánlatkérő jogsértő módon tekintett el a felvilágosításkéréstől is.
Az ajánlatkérő mindazon túl, hogy alapvetően is cáfolta a kérelmezői állítást kiemelte, hogy a felvilágosításkérés szükségességét arra tekintettel nem látta igazoltnak, hogy a fennálló helyzetre tekintettel nincs olyan igazoló irat, amely érdemben bizonyítani tudná a kérdéses dokumentumoknál talált azonosságot.
A Döntőbizottság előrebocsátotta, hogy figyelemmel az összegezésben megjelenő érvénytelenségi okra, döntése meghozatala során a kérelmezői ajánlat mellett szükségszerűen vizsgálta a részben azonos okból érvénytelennek nyilvánított az N Kft. és M Kft. ajánlattevők ajánlatait és eljárási cselekményeit.
A rendelkezésre álló dokumentumok alapján megállapítható volt, hogy a kizárással érintett ajánlattevők – közte a kérelmező – határidőben benyújtották ajánlataikat. Mindhárom ajánlattevő esetében csatolásra került az M3) pont szerinti szakember önéletrajza, mely szakembert foglalkoztató gazdasági társaság (A. E. Kft.) kapacitást nyújtó szervezetként megjelölésre került az ajánlattevők ajánlataiban. A rendelkezésre álló dokumentumokból az is megállapítható volt, hogy az ajánlattevők az előírás szerint csatolták szakmai ajánlatuk keretében a teljesítési ütemtervüket, valamint az árazott költségvetésüket, mely dokumentumokat pdf formátum mellett szerkeszthető xls/.xlsx formátumban (excel) is csatoltak. Az árazott költségvetések alapjául az ajánlatkérő által a közbeszerzési dokumentumok részeként rendelkezésre bocsátott táblázat szolgált, mely dokumentumok szerkeszthető változatait mindhárom ajánlattevő esetében azonos felhasználó mentette el az ajánlattétel napján (N Kft. ajánlattevő estében a mentés időpontja 9:56; kérelmező esetében a mentés időpontja 10:13; M Kft. ajánlattevő esetében a mentés időpontja 10:30). Az ütemtervek esetében rögzítette, hogy az ajánlatkérő e körben nem tett megkötést, mintát nem bocsátott az ajánlattevők rendelkezésére, tehát azt az ajánlattevők szabadon készíthették el tapasztalataik alapján. Ezzel szemben ugyanakkor mindhárom esetben azonos időpontban (2022. szeptember 15. napján 15 óra 12 perc) létrehozott dokumentum szolgált alapul, a szerző mindhárom esetben azonos volt, valamint mindhárom ajánlattevő esetében azonos felhasználó mentette el azokat az ajánlattétel napján (N Kft. ajánlattevő estében a mentés időpontja 12:28; kérelmező esetében a mentés időpontja 10:13; M Kft. ajánlattevő esetében a mentés időpontja 10:30). Az eljárási cselekmények sorozatát vizsgálva pedig megállapítható volt, hogy az első két helyen álló ajánlattevő (az N Kft. és az M Kft.) az ajánlatkérő árindokoláskérésének nem vagy nem megfelelően tett eleget (előbbi nem, utóbbi nem megfelelően), illetve az M Kft. az árindokoláskéréssel összefüggő hiánypótlási felhívást nem teljesítette. Mindezen tények és cselekmények végül a kérelmező és a hivatkozott ajánlattevők ajánlatának érvénytelenségéhez vezettek az ajánlatkérő által megállapított, a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok fennálltára tekintettel.
A Döntőbizottság áttekintette az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, melyből nem volt olyan következtetés levonható, miszerint az összegezésben megjelenített okok között bármelyik is hangsúlyosabb lenne. Az ajánlatkérő az érvénytelenség körében felmerült okokat egységesen kezelte, ugyanakkor azokat logikai láncolatba fűzte és így azok együttes fennállása alapozta meg a kérelmezői ajánlat (továbbá a kizárással érintett további ajánlattevők ajánlatának) érvénytelenségét.
A Döntőbizottság rögzítette, hogy a jogalkotó a versenyjogi szabályok megsértésével összefüggésbe hozható Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok kapcsán az ajánlatkérőktől megköveteli a rájuk háruló bizonyítási teher kellően körültekintő alkalmazását és a döntés megfelelő indokolását, különös tekintettel arra, hogy a kizáró ok alkalmazása révén az ajánlat érvénytelennek nyilvánítása az egyik legsúlyosabb ajánlatkérői döntésnek számít. Ennek eredményeként ugyanis az érintett ajánlattevő az eljárásban már nem vehet részt, az eljárás a továbbiakban nélküle folytatódik tovább. Ahhoz ugyanakkor, hogy az ajánlatkérő megalapozottan állást tudjon foglalni abban a kérdésben, hogy a gazdasági szereplők a verseny torzítására irányuló megállapodást kötöttek-e, kiemelendő, hogy nem feltétlenül szükséges közvetlen bizonyíték, ugyanakkor annak bizonyítása, illetve a közvetett bizonyítékok megfelelő mérlegelése és a döntés indokolása az ajánlatkérő kötelezettsége. Lényeges, hogy a kizáró ok tekintetében sem az irányelv, sem a Kbt. nem ad pontos támpontot arra, hogy az ajánlatkérőnek milyen megalapozott információkkal kell rendelkeznie ahhoz, hogy megalapozott döntést hozhasson a kizáró ok fennálltának megítélése tekintetében. Mivel kötött bizonyítás a vonatkozó jogszabályokban nem került meghatározásra, ezért az ajánlatkérő részéről felhasználható minden olyan bizonyíték, mely alkalmas a valóságnak megfelelő tényállás megállapítására. Az egyes bizonyítékok között – bizonyító erejük, súlyuk szerint – sorrendiség nincs, és annak sincs jelentősége, hogy közvetlen vagy közvetett bizonyíték kerül felhasználásra, értékelésre a döntése meghozatalakor. Minderre mutatott rá az ajánlatkérő által is hivatkozott D.397/22/2017. számú döntőbizottsági határozat, mely határozatra a Döntőbizottság kifejezetten figyelemmel volt a tárgyi jogorvoslati eljárásban, tekintettel a határozat egyes tényállási elemének a jelen tényéllással való részbeni hasonlóságára. A hivatkozott határozat a fentiek mellett továbbá arra is rámutat, hogy az ajánlatkérői döntés meghozatalakor a versenyjogsértés alátámasztása az ajánlatkérő feladata, a rendelkezésre álló egyes bizonyítékok logikai láncba fűzésével és az azokból levont okszerű következtetéssel – egyetlen, mindent elsöprő, közvetlen dokumentum hiányában is – megfelelően igazolhatja a jogsértés elkövetését (Kvf.II.37.672/2015/28.).
Jelen tényállás alapján elsődleges tényként megállapítható volt, hogy a kérelmező, illetve a kizárással érintett N Kft. és M Kft. ajánlattevők ajánlataikban csatolt árazott költségvetések és teljesítési ütemtervek szerkeszthető változatait (excel táblázat) azonos személy mentette el az ajánlattételi határidő napján, az ajánlattételi határidőt (2024. január 15. nap 15:00 óra) megelőzően. Mindez azt jelentette, hogy a kérdéses dokumentumokat azonos felhasználói fiókból nyitották meg, a felhasználói fiók mögött beállított, a felhasználói fiókban rögzített és megjelenített név mindhárom ajánlattevő esetében azonos volt. Ezen tényadatokból pedig nem lehet más következtetésre jutni, minthogy az adott dokumentumokat azonos személy szerkesztette és végül véglegesítette ugyanazon a számítógépen. A kérelmezői állítással szemben e tekintetben annak nincs jelentősége, hogy a dokumentumok nyomtatására mikor került sor, hiszen a dokumentumok szerkeszthető változatai bizonyítják, hogy azok véglegesítése egyazon felhasználói fiókban (lényegében egyazon számítógépen) történt. Mindezek mellett a Döntőbizottság arra is figyelemmel volt, hogy a teljesítési ütemtervek esetében mindhárom ajánlattevő azonos sablont használt (szerzőként mindhárom esetben „User” volt azonosítható, illetve mindhárom dokumentum létrehozásának időpontja percre pontosan megegyezett: 2022. szeptember 15. 15:12), így kétségtelen, hogy a kiindulóként alkalmazott dokumentum azonos volt. E körben az, hogy az ajánlattevők által benyújtott ütemtervek egymástól jelentősen eltértek (ahogy az ajánlatkérő fogalmaz az ajánlattevők „arra gondosan ügyeltek, hogy azok eltérő kinézettel kerüljenek benyújtásra”), nem cáfolja, hogy azonos forrásból származtak, azok létrehozása, szerkesztése és véglegesítése szintén azonos felhasználói fiókban történt. A Döntőbizottság a fenti megmásíthatatlan tények alapján tehát egyetértett az ajánlatkérővel abban, hogy a költségvetéseket és teljesítési ütemterveket egyazon számítógépen készítették, majd véglegesítették, és az utolsó mentés egyezősége azt jelenti, hogy azok utoljára készen egyazon felhasználótól, azaz számítógépről indultak ki. Mindezen tények birtokában a Döntőbizottság álláspontja szerint sem életszerű, hogy a kizárással érintett ajánlattevők részéről készült fentebb hivatkozott dokumentumokat más személy készítette volna el, és ezen személyek mindegyikének felhasználói fiókjához ugyanaz a név került beállításra. Azon kérelmezői hivatkozás, miszerint részmunkaidős foglalkoztatottja működött közre az ajánlat összeállítása során (ahogy erre a kizárással érintett ajánlattevők is hivatkoztak), jelentőséggel nem rendelkezik, hiszen az ajánlattevő és nem bármely alkalmazottja vagy megbízottja tartozik felelősséggel az ajánlattevői cselekményekért.
A Döntőbizottság az előző pontban kifejtettekkel összefüggésben elsődlegesen rögzítette, hogy a Kbt. 145. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (a továbbiakban: Ákr.) 62. § (4) bekezdése alapján a hatóság szabadon választja meg a bizonyítás módját, és a rendelkezésre álló bizonyítékokat szabad meggyőződése szerint értékeli. A Döntőbizottság mindezek mellett rögzítette, hogy a Kbt. 187. § (3) bekezdése szerinti lehetőségével élve megkeresést intézett az EKR üzemeltetőjéhez annak céljából, hogy választ kapjon arra, hogy a kérelmező és a kizárással érintett ajánlattevők ajánlatai mely IP címek alól kerültek feltöltésre. A Döntőbizottság a szolgáltatott adatok alapján bizonyosságot szerzett arról, hogy a kérelmező, az N Kft. és az M Kft. ajánlattevők ajánlatai egyazon IP cím alól kerültek feltöltésre, időbeliségét tekintve N Kft. ajánlattevővel kezdve, kérelmezővel folytatva, majd az M Kft. ajánlattevővel zárva a sort (első dokumentum feltöltésének időpontja: 10:51, utolsó dokumentum feltöltésének időpontja: 13:16). Tekintve, hogy az érintett ajánlattevők eltérő székhelycímmel rendelkeznek, a Döntőbizottság az IP címek azonosságára tekintettel is igazoltnak látta, hogy a kérdéses dokumentumok véglegesített példányai azonos felhasználói fiókban, azonos számítógépen készültek, mely nyilvánvalóan ellentétes a Kbt. 2. § (1) bekezdésében megjelenő versenytisztasági követelmények teljesülésével. A Döntőbizottság mindezen tényekkel összefüggésben megjegyezte, hogy a fentiekben megállapítottakat erősíti annak ténye is, hogy az EKR üzemeltetője által megküldött hivatalos dokumentum alapján látható volt, hogy az ajánlatokon kívül a más időpontban, azaz a bírálat során feltöltött dokumentumok egyike esetében sem volt azonosság kimutatható az IP címek tekintetében.
A Döntőbizottság elfogadta az ajánlatkérő álláspontját, miszerint a jelen körülmények között nem volt helye hiánypótlási felhívásnak, vagy felvilágosításkérésnek, hiszen az ajánlatokban a fentebb ismertetett körülmények okán nem volt olyan hiány, hiba, ellentét, nem egyértelmű nyilatkozat, igazolás, kijelentés felfedezhető, mely a hivatkozott jogintézmények alkalmazását a jelen tényállás alapján megkövetelték volna az ajánlatkérőtől. Maguk a tények állnak ugyanis szemben az ajánlattevők (így a kérelmező) előadásával, azt pedig megmásítani és megmagyarázni nem tudnák, hogy a kérdéses dokumentumok miért is mutatnak egyezőséget a szerkesztésük és véglegesítésük terén látható adataikban. A Döntőbizottság e ponton hivatkozta azon töretlen joggyakorlatot, miszerint az ajánlattevők ajánlataikat kötelesek egymástól függetlenül elkészíteni, melybe nem illeszkedik azon eset, amikor is három ajánlattevő tekintetében is azonos felhasználói fiókból, azonos számítógépen kerülnek elkészítésre az ajánlat részeként benyújtott egyes dokumentumok. Amennyiben pedig az ajánlatkérő a felek által előterjesztett előzetes vitarendezések alapján – különösen az abban előadott indokokra figyelemmel – szükségesnek tartotta volna a hiánypótlás vagy felvilágosításkérés elrendelését, úgy azt megtette volna, ellenben ahogy arra az ajánlatkérő az előzetes vitarendezésekre adott válaszaiban is hivatkozott, nem tartotta szükségesnek, hiszen nem létezik olyan dokumentum, mely az azonosság körében ésszerű magyarázattal bírna.
A Döntőbizottság a jelen körülmények között a Kbt. 71. § (4) bekezdésének vagy a Kbt. 73. § (7) bekezdésének megsértését sem látta igazoltnak, hiszen egyrészt az ajánlatkérő a teljesítés során igénybe venni kívánt kapacitást nyújtó szervezettel vagy alvállalkozóval szemben kizárást nem állapított meg (azt a jelen körülmények sem indokolták), másrészt a hivatkozott joghelyben fellelhető alvállalkozó nem az ajánlatok összeállításában résztvevő esetleges alvállalkozóra vonatkoztatható, ahogy erre a kérelmező tévesen hivatkozott. Az előző pontokban kifejtettek alapján pedig az ajánlatkérőnek nem kellett vizsgálatot lefolytatnia, hogy a kizárással érintett ajánlattevők (így a kérelmezői) ajánlatát összeállító személy, azaz a tényállás alapján a kérdéses dokumentumok szerkesztését és végleges mentését végző személy az ajánlattevők munkavállalója, vagy alvállalkozója volt-e. A fentebb ismertetett tények alapján ez jelentőséggel nem bír, különös tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő nem nyomozóhatóság, nyomozati cselekményt nem végez, ugyanakkor az előtte ismert tények alapján köteles döntését meghozni.
A Döntőbizottság egyetértett az ajánlatkérővel a tekintetben, hogy a kizárással érintett ajánlattevő ajánlatának részeként benyújtott árazott költségvetések és teljesítési ütemtervek szerkesztésére vonatkozó adategyezőség bizonyítékul szolgálhatott arra, hogy a kérdéses ajánlattevők a verseny torzítására irányuló megállapodást kötöttek. Ezen egyezőség okán bírhatott relevanciával annak ténye is, hogy a kérdéses (és nem más) ajánlattevők ajánlataikban azonos kapacitást nyújtó szervezetet jelöltek meg, az nem önmagában került értékelésre – ahogy erre a kérelmező hivatkozott. Ugyanezen érvrendszer alapján értékelte az ajánlatkérő annak tényét is, hogy az első két helyen álló ajánlattevő (sorrendiséget tekintve M Kft. és N Kft.) nem vagy nem megfelelően teljesítette az árindokolást, valamint a hiánypótlást, ez pedig attól függetlenül is jelentőséggel bírt, hogy a kérelmezőt a hivatkozott ajánlattevőkön kívül más ajánlattevők is megelőzték a sorrendben. Ezen körülmények tehát nem önmagukban eredményezték a kizárást és így az ajánlatok érvénytelenségét, az ajánlatkérő mindezen tényekre azért volt figyelemmel, mert az érintett ajánlattevők költségvetései és teljesítési ütemtervei azonos felhasználói fiókból kerültek elmentésre (mely más ajánlattevők esetében nem, csak a kizárással érintett ajánlattevők esetében volt igazolt). Az ajánlatkérő mindezen körülményeket értékelte – logikai láncba fűzte – és hozott döntést a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontjának alkalmazása felől. Azt maga az ajánlatkérő sem állította, hogy pusztán a kapacitást nyújtó szervezet azonossága, vagy az elsőbb helyen álló ajánlattevők árindokolás vagy hiánypótlás teljesítésének elmaradása, vagy hibás teljesítése bármely más ajánlattevő terhére is értékelhető lenne, ugyanakkor ennek fennállta más körülmények és tények okán jelentőséggel bírt és figyelmen kívül nem volt hagyható. Az ajánlatkérő pedig mindezen körülményekre tekintettel a Kbt. 36. § (2) bekezdésében foglalt kötelezettségének eleget téve jelzéssel élt a Gazdasági Versenyhivatal felé.
A Döntőbizottság a fentiek mellett rögzítette, hogy az ajánlatkérői döntés jogsértő voltát arra tekintettel sem látta fennállónak, hogy az ajánlatkérő az összegezésben nem hivatkozott a Kbt. 74. § (1) bekezdés adott pontjára. A tények alapján ugyanis egyértelműen kitűnt az összegezésből, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 74. § (1) bekezdés b) pontja alapján rendelkezett a kérelmező, valamint az N Kft. és az M Kft. ajánlattevő kizárása felől, mégpedig arra tekintettel, mert az ajánlattevőkkel szemben az eljárás során megállapításra került a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáró ok. Az érvénytelenség oka tehát ismert, melynek okozata az érvénytelenségi jogcím. A Kbt. 74. § (1) bekezdés b) pontjának megjelölése nélkül is teljesek voltak az összegezésben megjelenített érvénytelenségi indokok, a megjelölés hiánya semmiképpen sem jelenti azt, hogy hiányzott volna a joghatással bíró ajánlatkérői döntés – ahogy ezt a kérelmező állította –, továbbá azt sem, hogy a hivatkozott joghely megjelölésének elmaradása a kérelmezőt a jogorvoslati jog gyakorlásában akadályozta vagy korlátozta volna.
A Döntőbizottság a fentebb kifejtettek miatt a jogorvoslati kérelmet a Kbt. 165. § (2) bekezdés a) pontja alapján elutasította.
A Döntőbizottság határozata ellen a kérelmező nyújtott be keresetet a bírósághoz, melyben a vele szemben megállapított jogsértés jogszerűségét vitatta.
A Fővárosi Törvényszék a 2025. május 6. napján kelt 103.K.703.103/2024/13. számú ítéletével a keresetet elutasította, a következő indokok alapján.
A bíróság ítéletének indokolása szerint a felperes keresete – az alábbiak szerint – alaptalan.
A Kbt. uniós joggal harmonizált rendelkezése a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontja szerinti kizáráshoz az ajánlatkérő kötelezettségévé teszi a verseny torzítására irányuló megállapodás létrejöttének bizonyítását. Ugyanakkor a Kbt. a bizonyítás vonatkozásában nem fogalmaz meg sem eszközöket, sem kifejezett bizonyítási módokat. Ezen jogszabályi rendelkezés lehetőséget biztosít azok kizárására, akik vitathatatlan bizonyíték alapján megállapíthatóan ajánlataikat nem függetlenül készítették el. Az ajánlatkérőnek kötelessége a függetlenséget kétségessé tevő információk birtokában vizsgálni, hogy az ajánlatok ténylegesen önállóak, függetlenek-e.
A Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontjához fűzött joggyakorlat alapján: [...] „Az ajánlatkérőre háruló bizonyítási teher kellően körültekintő alkalmazást és a döntés megfelelő indokolását követeli meg az ajánlatkérőktől.” [...] „megalapozott kartellgyanú miatti kizáráshoz nem kell közvetlen és egyértelmű bizonyíték, ugyanakkor annak bizonyítása, a közvetett bizonyítékok megfelelő mérlegelése az ajánlatkérő kötelezettsége. Ilyen közvetett bizonyíték az adott ügyben, ha ugyanaz a személy nyújtja be két különböző ajánlattevő ajánlatát, amelyek azonos formai hibákat tartalmaznak, és ezek közül az egyik ajánlattevő nyújt be hiánypótlást.” (Dezső Attila Szerk., Nagykommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény 62. §-ához 2016.)
Az ajánlatkérőnek és a jogorvoslati eljárásban az alperesnek a jogsértés vizsgálatakor nem kellett direkt, közvetlen bizonyítékot felmutatni a versenytorzítást célzó megállapodás alátámasztására, elégséges volt a rendelkezésre álló tények, közvetett bizonyítékok okszerű láncolatának értékelése révén megfelelő indokolással ellátottan azt alátámasztania, hogy a rendelkezésre álló információk alapján miként jutott arra a következtetésre, hogy a verseny torzítás lehetősége fennállt.
A felperes nem vitatta és nem tudta megcáfolni azt a tényt, amelyen a jogorvoslati kérelemmel támadott ajánlatkérői döntés alapult, hogy a három kizárt ajánlattevő - köztük a felperes - ajánlati dokumentációja részét képező excel fájlokat ugyanaz a személy, egyazon számítógépen, ugyanaznap készítette el és nyújtotta be a közbeszerzési eljárásban. Az ajánlatkérőnek ezen körülmény észlelése esetén nem csak lehetősége, de kötelessége is volt a Kbt. 62. § (1) bekezdés o) pontjában előírt kizárás alkalmazása, és erre tekintettel az ajánlatok érvénytelenné nyilvánítása. Helytállóan hivatkozott az alperes arra, hogy a felperes mint ajánlattevő tartozik felelősséggel az ajánlata tartalmi és formai jogszerűségéért, az, hogy a felperes részére milyen jogviszonyban foglalkoztatott személy végezte ezt a tevékenységet, nem bír jelentőséggel. Annak azonban döntő jelentősége volt, hogy ez a személy - nem vitatottan - másik két versenyben lévő ajánlattevő részére is elvégezte ugyanezt a tevékenységet, amely egyértelmű bizonyítéka annak, hogy az érintett három ajánlattevő nem egymástól függetlenül készítette el az ajánlatait. A fent bemutatott irányadó jogértelmezés szerint, ez már önmagában teljeskörűen megalapozza az ajánlattevők kizárását az eljárásból. A felperes hivatkozása a munkavállalójára érvényes titoktartási kötelezettségre teljesen okszerűtlen volt, hiszen ugyanarról az egy személyről volt szó a nem vitatott tényállás szerint, a titoktartási kötelezettség pedig értelemszerűen harmadik személlyel szemben értelmezhető.
Az alperes megfelelően indokolta döntését, ennél részletesebben nem volt szükséges megmagyarázni, hogy miért is ütközik a Kbt. szabályozásába, ha egyazon személy, egyidőben három különböző ajánlattevő nevében készít el ajánlatokat ugyanazon közbeszerzési eljárásban történő részvételre, mivel ez nyilvánvalóan a tisztességes versenyt sértő körülmény.
Az alperes jogszerűen jutott arra a következtetésre, hogy a fennálló körülmények és tények ismeretében az ajánlatkérőnek nem kellett sem hiánypótlási felhívást, sem felvilágosításkérést kibocsátania a kizárási okra vonatkozóan, mivel a felperes ajánlata olyan jogszerűségi hibában szenvedett, amely sem hiánypótlás, sem felvilágosításkérés keretében nem lett volna orvosolható.
Az alperesi döntés jogszerűségét az sem döntötte meg, hogy bizonyítási eljárást folytatott le az EKR üzemeltetőjének megkeresésével, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérői döntés jogszerűsége az egyéb rendelkezésre álló bizonyítékok alapján is megállapítható volt és a megkeresés eredménye az ajánlatkérő által figyelembe vett körülményekből levont következtetés helyességét csak megerősítette.
Figyelemmel a fentiekre, a bíróság összességében megállapította, hogy az alperes megfelelően feltárt tényállás alapján helytálló jogértelmezés útján megalapozott és jogszerű döntést hozott.