The result of public contract control procedures – case law presentation
Címszavak: közbeszerzési szerződés, szerződés-ellenőrzés, hivatalbóli kezdeményezés, szerződésmódosítás, szerződés teljesítése
Absztrakt
A Közbeszerzési Hatóság a közbeszerzési szerződések teljesítésének és módosításának ellenőrzése terén több éves szakmai gyakorlatot tudhat maga mögött. A lefolytatott szerződés-ellenőrzési eljárások eredményeként a Közbeszerzési Hatóság elnöke számos esetben, közel harminc különböző feltételezett jogsértés-típus miatt kezdeményezett a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt hivatalból jogorvoslati eljárást.[1] Jelen cikk a szerződés-ellenőrzési eljárások eredményeit kívánja bemutatni – a teljesség igénye nélkül – olyan jogeseteken keresztül, amikor a hivatalbóli jogorvoslati kezdeményezésben előterjesztett kezdeményezői álláspontot a feltárt jogsértések tekintetében nemcsak a Közbeszerzési Döntőbizottság, hanem a bíróság is osztotta, elősegítve, támogatva ezzel a közbeszerzések gazdasági szereplőinek jogkövető magatartását a szerződések teljesítése és módosítása során.
Abstract
The Public Procurement Authority of Hungary has several years of professional experience in controlling the performance and amendment of public contracts. As the result of contract control procedures, the President of the Authority initiated ex officio the review procedure of the Public Procurement Arbitration Board in several cases, due to almost thirty various types of suspected infringements. This article aims to provide a non-exhaustive presentation of the results of public contract control procedures concerning case law, where the point of view of the initiator concerning the infringements revealed, which was put forward in the ex officio legal review initiation, was supported not only by the Public Procurement Arbitration Board, but by the court as well, thus promoting the compliant behaviour of public procurement economic operators during the performance and amendment of public contracts.
I. 1. A szerződés-ellenőrzésről röviden
A Közbeszerzési Hatóság (továbbiakban: Hatóság) szerződés-ellenőrzési eljárásait – ahogyan azt szakmai cikkek korábban már részletesen bemutatták[2] – a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (továbbiakban: Kbt.) 187. § (2) bekezdés j) pontja alapján az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (továbbiakban: Ákr.) és a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződések teljesítésének és módosításának Közbeszerzési Hatóság által végzett ellenőrzéséről szóló 308/2015. (X. 27.) Korm. rendelet (továbbiakban: 308/2018. Korm. rendelet) szabályai szerint folytatja le jogi, műszaki és szakmai szempontok alapján,[3] és a Kbt., valamint a vonatkozó végrehajtási rendeletek[4] szabályaira figyelemmel ellenőrzi a közbeszerzési szerződések és koncessziós szerződések teljesítését és módosítását, továbbá a tervpályázati eljárások eredményét.
A szerződés-ellenőrzési eljárás hivatalból indul, függetlenül attól, hogy éves ellenőrzési terv,[5] a 308/2015. Korm. rendelet 5. § (2) bekezdése alapján a Kbt. 152. § (1) bekezdésében felsorolt kezdeményezők kérelme,[6] közérdekű bejelentés,[7] szignalizáció,[8] vagy a Közbeszerzési Anonim Chat (KAC) felületen érkezett bejelentés[9] az alapja. A Hatóság elnökének diszkrecionális jogkörébe tartozik annak eldöntése, hogy a rendelkezésre álló információk alapján szerződés-ellenőrzési eljárás lefolytatását rendeli el, vagy a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontja alapján jogorvoslati eljárást kezdeményez a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt.[10]
A Hatóság az ellenőrzés eredményéről az ellenőrzött szervezetek[11] által rendelkezésre bocsátott nyilatkozatok és dokumentumok beérkezését követően a Kbt. 189/A. § (2) bekezdése szerinti ügyintézési határidőben (90 nap, amely egy alkalommal, legfeljebb 30 nappal meghosszabbítható) jegyzőkönyvet készít,[12] mely jegyzőkönyvben a szerződés-ellenőrzési eljárás során feltártak alapján a Hatóság a Hatóság elnökének az alábbi javaslatokat teheti:
- feltételezett jogsértés hiánya esetén javasolja az eljárás lezárását,
- feltételezett közbeszerzési jogi jogsértés feltárása esetén javasolja jogorvoslati eljárás hivatalbóli kezdeményezését a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontjára tekintettel,
- nem közbeszerzési jogi jogsértés valószínűsítése esetén javasolja a hatáskörrel/illetékességgel rendelkező szerv értesítését (feljelentés, bejelentés), valamint
- a Kbt. 142. § (3) bekezdése szerinti semmis szerződésmódosítás észlelése esetén javasolja a Kbt. 175. §-a alapján per kezdeményezését a szerződésmódosítás érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt.
A jogorvoslati határidők vonatkozásában szükséges megemlíteni a Kbt. 152. § (2) és (2a) bekezdéseinek a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról szóló 2023. évi XVI. törvénnyel (továbbiakban: Mód7. tv.) módosított, 2023. szeptember 1. napjától hatályos rendelekezéseit, mely módosítás szakított a korábbi gyakorlattal (szubjektív és objektív határidő), és a hivatalbóli jogorvoslati kezdeményezések előterjesztése tekintetében kizárólag objektív határidőket rögzít. A Kbt. 197. § (26) bekezdése az Átmeneti rendelekezések között továbbá rögzíti, hogy „[...] a Mód7. tv. által módosított 152. § (2)–(2a) és (4) bekezdését az ezen rendelkezések hatálybalépését követően megvalósult jogsértések, valamint az ezen rendelkezések hatálybalépését megelőzően megvalósult jogsértések miatt kezdeményezett jogorvoslati eljárásokra is alkalmazni kell, ha a hivatalbóli kezdeményező az ilyen jogsértésekről az ezen rendelkezések hatálybalépése után szerzett tudomást.”
A módosítás szükségessége az Alkotmánybíróság 9/2020. (V. 28.) AB határozatában és a 19/2020. (VIII. 4.) AB határozatában foglaltakra vezethető vissza, mely határozatokban az Alkotmánybíróság kimondta, hogy „a jogalkotó által a szubjektív határidők tekintetében megállapított, a jogsértés tudomásra jutása időpontja tekintetében felállított törvényi vélelem megdönthető vélelemnek minősült, amely egyúttal azt is jelenti, hogy a szubjektív határidők tekintetében a tényleges tudomásra jutás időpontja irányadó, függetlenül a Kbt. által meghatározott tudomásra jutás időpontjától (aKbt. aszubjektív határidőt a jogsértés tudomásra jutásától számított hatvan, illetve kilencven napban határozza meg).”[13]
Az alkotmánybírósági határozatokban foglaltakra tekintettel – elkerülendő, hogy a kezdeményezések elkésettek legyenek[14] – a Hatóságnak már a szerződés-ellenőrzések lezárását és a jegyzőkönyv kiállítását megelőzően[15] javasolnia kellett a Hatóság elnökének jogorvoslati eljárás kezdeményezését a feltételezett jogsértések tekintetében, megnehezítve ezzel a tényállás feltárását legalább olyan mélységben, mely elegendő a jogsértés azonosításához szükséges tényismeretről való tudomásszerzéshez.[16]
Az új szabályozás alapján a Hatóság elnöke, mint a Kbt. 152. § (1) bekezdés a) pontja szerinti hivatalbóli kezdeményező jogorvoslati eljárást kezdeményezhet a Közbeszerzési Döntőbizottságnál, ha a feladatköre ellátása során a közbeszerzésekről szóló törvénybe, illetve a közbeszerzésekről szóló törvény felhatalmazása alapján alkotott rendeletbe ütköző magatartás vagy mulasztás jut tudomására legkésőbb a jogsértés megtörténtétől számított három éven belül, közbeszerzési eljárás mellőzésével történt beszerzés esetén a szerződés megkötésének időpontjától, vagy a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történt megkezdésétől számított öt éven belül, vagy támogatásból megvalósuló beszerzés esetén az adott támogatás folyósítására és felhasználására vonatkozó jogszabályban előírt iratmegőrzési kötelezettség időtartamán belül, de legalább a jogsértés megtörténtétől számított öt éven belül[17] (általános szabály). A Mód7. tv. szerinti jogszabály-módosítás alapján továbbá, amennyiben a Hatóság közbeszerzési jogsértés feltárására vagy jogkövetkezményeinek alkalmazására irányuló, jogszabályban meghatározott ellenőrzést vagy más eljárást folytat le, ahogyan a jelen cikkben bemutatott szerződés-ellenőrzési eljárásoknál, a három, vagy öt éves időtartamon belül, de legfeljebb az ellenőrzés vagy eljárás eredményének az ellenőrzéssel, illetve az eljárással érintett szervezettel való közlésétől, közlés hiányában az ellenőrzés, illetve eljárás lezárására irányadó határidő lejártától számított kilencven napon belül kezdeményezheti a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárását (speciális szabály).[18]
II. Amennyiben tehát a Hatóság a szerződés-ellenőrzési eljárás során a szerződés módosítása vagy teljesítése körében közbeszerzési jogsértés megvalósítását valószínűsíti, jegyzőkönyvben javasolja a Hatóság elnökének a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontja alapján jogorvoslati eljárás kezdeményezését a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt.
II.1. A Hatóság javaslata alapján hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárást a Hatóság elnöke (továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt egy termálvizes kút létesítése tárgyú szerződés jogellenes módosítása tekintetében. A műszaki leírás alapján a vízvétel és energiavétel kiépítésének és a szolgáltatás biztosításának valamennyi költsége a nyertes ajánlattevőt terhelte. A szerződés rögzítette, hogy az ajánlatkérő a teljes ellenszolgáltatás 5 %-a összegű előleg igénybevételének lehetőségét biztosította a nyertes közös ajánlattevők részére. Az eredeti szerződéses rendelkezések alapján nyertes közös ajánlattevők a fúrási munkák befejezését követően voltak jogosultak az első részszámla kiállítására legfeljebb a vállalkozói díj 70%-áig.
A szerződő felek szerződésmódosítása az előleget nem érintette, előleg számla nem került kiállításra, azonban a fizetési feltételeket úgy módosították, hogy a nyertes közös ajánlattevőknek lehetőségük lett a fúrási munkák megkezdése előtt, a munkaterület átadását követő 4. napon az anyag költségek ellentételezése céljából legfeljebb nettó 50.000.000,- Ft értékű részszámla kiállítására. A felek a szerződésmódosítás jogalapjaként a Kbt. 141. § (6) bekezdését jelölték meg, a módosítás indoka a módosításról közzétett tájékoztató hirdetményben foglaltak szerint az előre nem látható vízelvezetés és energia-vételezési problémák felmerülése volt.
Hivatalbóli kezdeményező álláspontja az volt, hogy a szerződő felek a szerződésmódosítással lényegesen módosították a szerződést a fizetés ütemezése tekintetében, a módosítás révén ugyanis a nyertes közös ajánlattevők lényegesen kedvezőbb fizetési feltételek mellett teljesíthették a szerződést azáltal, hogy a teljesítés első napjaiban megkapták a szerződés szerinti ellenérték 25 %-át.
Hivatalbóli kezdeményező feltételezte továbbá az ajánlatkérő jogsértését a Kbt. 142. § (1) bekezdése tekintetében is, figyelemmel arra, hogy a szerződésmódosításról szóló tájékoztató hirdetményben közzétett szerződésmódosítási indokok vonatkozásában a szerződésmódosításra vezető körülmények dokumentálása nem volt megfelelő.
II.1.1. A Közbeszerzési Döntőbizottság megállapította,[19] hogy az adott készültségi fokhoz rendelt szerződéses értékekhez képest eltérő összegek kerültek kiszámlázásra a részszámlákban. A nyertes közös ajánlattevők kettő részszámla és egy végszámla kibocsátására voltak jogosultak, melyek határideje a munkaterület átadását követő 60, 90 és 135 napokhoz igazodott. Ekként a nyertes közös ajánlattevőknek az ajánlatkérő által kiállított teljesítésigazolást követően lett volna módjuk a szerződésben meghatározott fizetési feltételek szerint a vállalkozói díj meghatározott részére vonatkozó számlák kiállítására, majd annak ajánlatkérő általi megfizetésére. Ezen szerződéses rendelkezések ellenére azonban – ahogyan arra a kezdeményezés is utalt – a nyertes közös ajánlattevők a szerződésmódosítás következtében első alkalommal a fúrási munkálatok befejezését megelőzően, a fúrási munkálatok megkezdése előtt a munkaterület átadását követő 4. napon úgy jutottak a szerződés szerinti ellenérték mintegy 25 %-ának megfelelő részéhez, hogy arra a szerződés szerint nem lettek volna jogosultak.
A határozat rögzítette azt is, hogy mivel a megfizetett összeg jelentősen túllépte a kikötött előleg összegét is, az nem volt előlegnek tekinthető. A szerződésmódosítással a felek a szerződés lényeges elemét, az ellenszolgáltatás kifizetésének határidejét, valamint a teljesítés ütemezését és a részszámlázást módosították, melynek eredményeként a nyertes közös ajánlattevők kedvezőbb helyzetbe kerültek, mint az eredeti szerződéses feltételek alapján, mivel jelentős ellenértékhez jutottak hozzá az első részszámla idő előtti kibocsátásával a teljesítés nem megfelelő készültségi fokához képest. A Döntőbizottság álláspontja szerint a felek szerződésmódosítása nem felelt meg a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontjában foglaltaknak, mert a szerződésmódosításban az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő érdemi feltételeket határoztak meg. A nyertes közös ajánlattevők ugyanis a teljesítés ütemezésének, határidejének módosítása, valamint a részszámla előrehozott megfizetésének okán kedvezőbb helyzetbe kerültek, az anyagköltségek ajánlatkérő általi megelőlegezésével hozzájutottak a teljesítés egy jelentős részéhez, azaz kisebb ráfordítással, kockázattal tudtak teljesíteni, mely alkalmas volt arra, hogy a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes közös ajánlattevők javára változtassa meg. „Egyetértett a Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményező azon hivatkozásával, hogy a részszámlák mértéke alapvető árbefolyásoló tényező a közbeszerzési eljárásban megajánlandó ajánlati ár meghatározása során, ezért amennyiben kedvezőbb feltételekkel jut az ajánlattevő a teljesített szolgáltatása ellenértékéhez, kisebb mértékben és költséggel szükséges pótlólagosan saját vagy külső forrás bevonása a teljesítés előfinanszírozásához.”
A Kbt. 142. § (1) bekezdése szerinti dokumentálási kötelezettség elmulasztása tekintetében a Közbeszerzési Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által feladott hirdetményben közzétett szerződésmódosítási indokok tekintetében a szerződésmódosításra vezető körülmények dokumentálása nem volt megfelelő. Az ajánlatkérő előre nem látható körülményekre, valamint a szerződésmódosítás nem lényeges voltára hivatkozott, „azonban nem volt megállapítható, hogy milyen előre nem látható vízelvezetési és energiavételezési problémák indokolták a szerződésmódosítás szükségességét. Arra, hogy a kivitelezéshez anyagköltségek megelőlegezése is szükséges lett volna semmilyen adat nem utalt.”
II.1.2. Ajánlatkérő a határozat ellen keresetet nyújtott be a Fővárosi Törvényszékhez. A kereset szerint a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontja értelmezési problémákat vet fel. Utalt a mögöttes joganyagra, vagyis, hogy a polgári jog azon az alapon áll, hogy a szerződő felek között a jogok és kötelezettségek tekintetében lehetőség szerint egyensúly álljon fenn, azonban előfordulhat, hogy már a szerződés megkötésekor sem áll fenn az egyensúly, hanem a megállapodás valamelyik fél javára előnyös. Álláspontja szerint ennek megítélése szubjektív, a Polgári törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (továbbiakban: Ptk.) is csak feltűnő aránytalanság esetére ad beavatkozási lehetőséget a bíróságnak. A felperes szerint nem egyértelmű az sem, hogy mit kell gazdasági egyensúly alatt érteni, mivel a fogalmat a jog nem határozza meg. A keresetbeli érvelése alapján a gazdasági egyensúly azt jelenti alapvetően, hogy a szolgáltatásért ennek megfelelő arányú ellenszolgáltatás jár, vagyis alapvetően a szolgáltatás és az ellenszolgáltatás egyensúlya határozza meg a gazdasági egyensúlyt. Mivel a közbeszerzési szerződés módosításával a szerződéses ellenérték nem változott és nem módosult a felek által nyújtandó szolgáltatások, illetőleg ellenszolgáltatások köre sem, álláspontja szerint az ajánlatkérőnek nem jelentett hátrányt, a nyertes közös ajánlattevőknek pedig előnyt az 1. részszámla korábbi kifizetése, azaz a Közbeszerzési Döntőbizottság kiterjesztő értelmezés alapján, jogsértően állapította meg a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontjának megsértését. Ajánlatkérő szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság továbbá kiterjesztően értelmezte a Kbt. 142. § (1) bekezdését is, tekintettel arra, hogy határozatának indokolása szerint a Kbt. ellenőrzési és dokumentálási kötelezettséget ír elő a szerződéses kötelezettségek vonatkozásában, tehát nem kizárólag a szerződésben foglaltaktól eltérő teljesítés esetére.
II.1.3. A bíróság ítélete[20] szerint a kereset nem volt alapos. A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött vállalkozási szerződés közbeszerzési szerződés, ezért arra a teljesítés során, beleértve az esetleges szerződésmódosítás szabályait is – az ajánlatkérői/felperesi állásponttal ellentétben –, a Kbt. rendelkezései irányadók. A gazdasági egyensúly eltolódását és ezáltal a szerződésmódosítás lényeges voltát tehát nem a Ptk., hanem a Kbt. szabályrendszere alapján kell megállapítani, hiszen a Kbt. a közpénzek felhasználása átláthatóságának biztosítása érdekében a Ptk. szabályaihoz képest szigorúbb rendszert állít fel, mind a szerződésmódosítás egyes esetkörei, mind pedig a lényeges szerződésmódosítás tekintetében. Függetlenül attól, hogy a Kbt. nem részletezi, hogy mit kell a gazdasági egyensúly egyik fél javára történő eltolódásának tekinteni, ennek megítélése során nem hagyható figyelmen kívül a Kbt. szabályozási célja. A közbeszerzési szerződés tartalmához a szerződő felek kötve vannak, az ajánlatkérő a kiírásában, az ajánlattevő pedig a megtett ajánlatában foglaltak szerint.
Erre tekintettel a bíróság álláspontja szerint „a közpénzek felhasználása átláthatóságának biztosítása érdekében a gazdasági egyensúly bármilyen csekély mértékű eltolódása valamelyik fél javára már megalapozza a jogellenes szerződésmódosítás esetét, nem szükséges a polgári jogban alkalmazott terminológia (a Ptk. szerinti feltűnő értékaránytalanság) megvalósulása, a szabályozási cél miatt a Kbt. a Ptk.-nál szigorúbb szabályozást állít fel. Mindezek miatt a szerződésmódosítás jogsértő megvalósítását a felperes nem menthette ki a Ptk. rendelkezéseire hivatkozással, alaptalanul érvelt az objektív megítélésre és a magánjog szabályaira hivatkozással.”
A bíróság szerint a Kbt. 142. § (1) bekezdésében előírt kötelezettség tekintetében is téves volt az ajánlatkérői/felperesi érvelés. „Az, hogy a teljesítés adataiból mit, mikor, miért, milyen terjedelemben indokolt és szükséges dokumentálni, azt az adott közbeszerzés körülményei határozhatják meg. Minden – az eredeti szerződéses tartalmakhoz képesti – eltérés dokumentálás szempontjából fontos lehet, mert ahhoz jogsértés fűződhet. Ez okból maga a jogszabályhely megfogalmazása olyan tágkörű, amelybe az alperes által hiányolt dokumentálási kötelezettség is beleértendő. A jogszabályhely értelmében ugyanis nemcsak a szerződésben foglaltaktól történő eltérő teljesítést, hanem minden a szerződés teljesítésére vonatkozó adatot, a szerződéses kötelezettségek teljesítését is köteles dokumentálni a felperes, amelynek jogalkotói célja úgyszintén a közpénzek átlátható felhasználásának biztosítása volt azért, hogy a szerződések teljesítése, a szerződéstől eltérő teljesítés és az abból fakadó igények érvényesítése megfelelően ellenőrizhető legyen.”[21]
II.2. Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő jogellenes szerződésmódosítását valószínűsítette - egyéb jogsértések mellett - a Hatóság a következő esetben is, melyre tekintettel a Hatóság elnöke a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt hivatalbóli jogorvoslati eljárást kezdeményezett. Ajánlatkérő mezőgazdasági és erdészeti eszközök beszerzésére kötött adásvételi szerződést 2020. februárjában. A teljesítési határidőt a szerződés hatálybalépését követő 90 naptári napban rögzítette. A szerződés 3. számú mellékletét képezte nyertes ajánlattevő szerződéskötés napján kelt szerződésmódosítási kérelme, melyben akadályközléssel élt az ajánlat egyik tétele szerinti eszköz leszállítása tekintetében gyártói késedelemre hivatkozva, mely eszköz vonatkozásában kezdeményezte a teljesítési határidőt 240 napra meghosszabbítani. Ajánlatkérő a nyertes ajánlattevő akadályközlésére tekintettel a szerződésmódosítási kérelem vizsgálatát megkezdte, majd a szerződésmódosítás tervezetét a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti jogalapot megjelölve, 2020. márciusában ex-ante ellenőrzés céljából az illetékes irányító hatóság részére benyújtotta. Az időközben megjelent COVID-19 járványhelyzet következtében bevezetett korlátozó intézkedésekre tekintettel ajánlatkérő a szerződésmódosítás-tervezet ex-ante ellenőrzését visszavonta és megkezdte a kialakult új körülményekre tekintettel a szerződésmódosítás előkészítését. A felek 2020. áprilisában a szerződés teljesítését részlegesen felfüggesztették a COVID-19 járványhelyzet miatt kialakult vis maior helyzetre tekintettel, majd 2020. júniusában módosították a szerződést a fizetési, számlázási feltételek, a jótállási biztosíték nyújtására vonatkozó rendelkezések, valamint az akadályközléssel érintett eszköz teljesítési határideje vonatkozásában. A módosítás jogalapjaként ajánlatkérő a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját, indokaként a COVID-19 járványhelyzetet jelölte meg. A szerződésmódosításról szóló tájékoztató hirdetmény indokai a szerződésmódosítás indokaival megegyeztek.
Hivatalbóli kezdeményező szerint azonban a szerződésmódosítás nem felelt meg az ajánlatkérő által megjelölt, a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti jogalapnak, figyelemmel arra, hogy a szerződés módosítására – az abban megjelölt indokkal ellentétben – valójában nyertes ajánlattevő 2020. februári akadályközlésében foglaltak alapján került sor, mely szerint a megjelölt eszköz tekintetében a szerződéskötéskor már ismert gyártói kapacitáshiány miatt csúszik a teljesítési határidő. A kezdeményezői álláspont szerint a hirdetményben megjelölt szerződésmódosítási indok a módosítás jogszerűségét – függetlenül attól, hogy a COVID-19 járványhelyzet a hivatalbóli kezdeményező által sem vitatottan, sem a közbeszerzési eljárás előkészítésekor, sem a szerződés megkötésének időpontjában nem volt előrelátható – azonban nem igazolhatta, tekintettel arra, hogy a szerződésmódosításban és a hirdetményben közölt indokok nem a szerződésmódosítás valódi okát tartalmazták. Hivatalbóli kezdeményező így azt valószínűsítette, hogy a szerződő felek szerződésmódosítási szándéka már a szerződéskötéskor fennállt, mely körülményekből arra vont le következtetést, hogy a szerződésmódosítás tényleges oka, a gyártó késedelmes szállítása nem volt előre nem látható körülménynek tekinthető.
II.2.1. A Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában[22] rögzítette, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontja tekintetében a közbeszerzési szerződés módosítása jogszerűségének megítélésénél abból kell kiindulni, hogy a szerződés megkötésekor, kellő gondossággal eljárva, előre láthatóak voltak-e a szerződésmódosítást okozó körülmények.[23] Álláspontja szerint a szerződéskötés napján mind az ajánlatkérő, mind a nyertes ajánlattevő előtt ismert volt az a körülmény, hogy a nyertes ajánlattevő a jogorvoslati eljárás tárgya szerinti eszköz szállítását csak 2020. október elején tudja teljesíteni. Ezen körülmény miatt volt szükséges a szerződést módosítani, valamint a szerződésben lehetővé tenni a részteljesítést, részszámlázást, és a jótállási biztosíték részletekben történő teljesítését, ugyanis a többi gép szállítási határidejét a nyertes ajánlattevő tartani tudta. A Közbeszerzési Döntőbizottság szerint a szállítási határidőn túli teljesítés volt az a körülmény, amely a szerződésmódosítást szükségessé tette, ezen körülmény azonban nem volt előre nem láthatónak értékelhető, hiszen a nyertes ajánlattevő számára már a szerződéskötést megelőzően, az ajánlatkérő számára pedig a szerződéskötés napján ismert volt, hogy a nyertes ajánlattevő a szállítást a szerződésben rögzített 90 naptári napos szállítási határidő helyett csak 2020. október elején tudja teljesíteni.
Figyelemmel arra, hogy a szerződésmódosítás indokolásában és a szerződés módosításáról szóló tájékoztató hirdetményben a COVID-19 világjárvány kitörése, illetve terjedése szerepelt a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontja szerinti előre nem látható körülményként, a Közbeszerzési Döntőbizottság vizsgálta ezen körülményt is. Határozatában megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő az ajánlatkérő részére készített tájékoztatásaiban az eszköz szállítási határidejének 2020. október elejéig történő meghosszabbítása körében csak gyártói kapacitáshiányra hivatkozott. A COVID-19 világjárványra hivatkozás elsőként a kizárólagos magyarországi forgalmazó 2020. áprilisában küldött e-mail üzenetében jelent meg. Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő által a szerződés teljesítésének részleges felfüggesztéséről készített jegyzőkönyvben időrendben rögzítették a szerződés teljesítésével kapcsolatos eseményeket, így abban a gyártói kapacitáshiányra és a COVID-19 világjárványra hivatkozás is megjelent.
A Közbeszerzési Döntőbizottság álláspontja szerint a jogorvoslati eljárás tárgya szerinti ügyben annak volt jelentősége, hogy a nyertes ajánlattevő először a gyártói kapacitáshiány, majd a COVID-19 világjárvány kitörése és terjedése miatt a szerződésben rögzített 90 naptári napos szállítási határidőn belül az eszköz szállítását nem tudta teljesíteni, a szállítási határidő 2020. október elejéig kitolódott. A 2020. október elejére előirányzott teljesítés azonban már a szerződés megkötésének napján ismert volt a szerződő felek előtt, ezen körülményen a COVID-19 világjárvány kitörése és terjedése nem változtatott. Tekintettel arra, hogy a szerződés megkötésének napján előre látható volt az a körülmény, miszerint egy gép szállításának 5 hónappal később történik meg a teljesítése, amely miatt a szerződés módosítása szükségessé vált, a Közbeszerzési Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontja ca) alpontjában rögzített feltétel nem teljesült, ezért a szerződésmódosítás a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerint jogsértő volt.
II.2.2. Keresetében ajánlatkérő/felperes a határozat megváltoztatásával a jogsértés hiányának megállapítását kérte, figyelemmel arra, hogy a határozat téves tényálláson alapul, a Közbeszerzési Döntőbizottság jogértelmezése és ezáltal a jogi következtetése is helytelen, mivel teljes mértékben figyelmen kívül hagyta, hogy a COVID-19 világjárvány felülírta a szerződéskötéskori helyzetet, amely a szerződéskötéskor nem volt előre látható. A nyertes ajánlattevő szerződéskötés napján kelt levele nem tekinthető a szerződésmódosítás kiváltó okának. Az a tartalma alapján nem akadályközlés, hanem szerződésmódosítási igény bejelentése. Joggal bízhattak a szerződő felek valamely, a rendelési sorrendben előbbi helyen álló megrendelés visszamondásában, amely esetben a szerződés módosítás nélkül is teljesíthető lett volna. A szerződés módosítását ténylegesen kiváltó ok a COVID-19 világjárvány kitörése volt, amelynek előre nem látható voltát a jogorvoslati kezdeményezés is elismerte. A teljesítési határidőt a felek nem módosították, a késedelmet a Ptk. alapján kezelték; a COVID-19 járvány gazdaságra, ellátási láncokra gyakorolt hatása miatt a szállításban akadályozott tétel esetében a szerződés teljesítését felfüggesztették. Ajánlatkérő álláspontja szerint a szerződéskötéskor benyújtott módosítási kérelem és a tényleges szerződésmódosítás indoka és tartalma egymástól eltér. Hivatkozott ajánlatkérő is a Kúria Kfv.VI.37.948/2019/5. számú ítéletében foglaltakra, mely szerint: „[25] Amint azt a jogerős ítélet is helyesen tartalmazza, a szerződésmódosítás jogszerűségének megítélésénél csak azt lehet vizsgálni, hogy az ajánlatkérő milyen indokokat hozott fel szerződés módosítására. A hirdetményben nem közölt szerződésmódosításra okot adó körülmény akkor sem értékelhető, ha egyébként alátámasztaná a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) alpontjában foglaltak fennállását.” Ajánlatkérő szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság azzal, hogy határozatában nem a szerződésmódosítás indokolásában, illetve a módosításról szóló tájékoztató hirdetményben rögzítettek alapján ítélte meg a módosítás jogalapjának jogszerűségét, ellentmond mind a kúriai ítéletben, mind pedig a jóhiszeműség és tisztesség Kbt. szerinti alapelveiben foglaltaknak.
II.2.3. A Fővárosi Törvényszék ítélete[24] szerint a kereset alaptalan volt. A felek által hivatkozott kúriai ítélet tekintetében rögzítette, hogy „e döntés lényege az, hogy a felek nem támaszthatják alá a szerződéskötésük jogszerűségét a hirdetményben meg nem jelenített, utóbb felhozott indokokkal. A szerződésmódosítási indokok hirdetményben való megjelenítésének követelménye és azok utólagos módosításának tilalma azonban nem eredményezi azt, hogy az alperes az indokok jogszerűsége körében ne vizsgálhatná a hirdetményben feltüntetett indokok valóságnak való megfelelőségét és ne tárhatná fel a szerződésmódosítás valós indokát.” Ekként a Közbeszerzési Döntőbizottság a tényállástisztázási kötelezettsége teljesítése körében köteles volt azt is megvizsgálni, hogy a felek által megjelenített indokok egyáltalán valósak-e, mielőtt azt vizsgálta volna, hogy az indokként hivatkozott tények, körülmények a módosítás jogszerűségét alátámasztják-e vagy sem. A bíróság álláspontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság ezen vizsgálat körében tehát jogszerűen feltárhatja mindazon tényt és körülményt is, amely a szerződésmódosítást a valóságban szükségessé tette.
A fentiek alapján a bíróság álláspontja az volt, hogy a szerződő felek alapvetően tévesen értelmezték a kúriai ítélet lényegi tartalmát és mondanivalóját, és alaptalanul állították, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság a szerződésmódosításban és a hirdetményben rögzített, a módosítást szükségességé tevő indoktól eltérő okot, indokot nem állapíthat meg. Az ítélet indokolása szerint „A Kbt. alapvető céljaival is ellentétes értelmezést valósítana meg, ha a közbeszerzések jogszerűsége felett őrködő hatóságnak a szerződésmódosítás szempontjából releváns valós tényállás feltárására nem lenne jogszerű lehetősége. A hivatkozott kúriai ítélet elvi tartalmával tehát nem volt ellentétes az alperes eljárása, az alperes a tényállástisztázási kötelezettsége jogszerű teljesítésével sem „veszélyes precedenst” sem „spekulatív felkutatást” nem valósított meg, […]”.
A Közbeszerzési Döntőbizottság megállapításának lényegi eleme az volt, hogy nem a szerződésmódosítás szükségességének valós indokát jelölték meg a szerződő felek a szerződésmódosításban és az arról szóló hirdetményben. A megjelölt indok, azaz a COVID-19 világjárvány kitörésére történő hivatkozással ellentétben a szerződésmódosítás valódi indokaként a Közbeszerzési Döntőbizottság azon körülményt azonosította, hogy a nyertes ajánlattevő a gyártás járványhelyzet kialakulását megelőzően is ismert későbbi időpontja miatt eleve nem tudta a szerződésben vállalt határidőben szállítani az érintett eszközt, és emiatt volt szükséges a szerződés módosítása.
A bíróság megállapította, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság a bizonyítékok tartalmának helyes értelmezésével és azok okszerű értékelésével „– és nem a felek tudattartalmának találgatásával –„ jutott arra a helytálló következtetésre, hogy a szerződésmódosítást az a körülmény tette szükségessé, hogy a nyertes ajánlattevő a gyártói kapacitáshiány miatt nem tudta egy eszköz vonatkozásában a szerződéses kötelezettségét határidőben teljesíteni. A szerződésmódosítás célja az volt, hogy a részteljesítés lehetővé váljon, ezt viszont azon körülmény tette szükségessé, hogy az eszköz gyártására és üzembe helyezésére csak késedelmesen, legkorábban 2020. őszén kerülhetett sor. A bíróság álláspontja szerint tehát egyértelműen fennállt a 2020. februárjában már előre jelzett késedelem és a szerződésmódosítás közötti közvetlen oksági kapcsolat.
A szerződő felek által a szerződésmódosítás indokaként hivatkozott COVID-19 járvány csupán további késedelmet eredményezett, a 2020. október elejére előirányzott teljesítésen a COVID-19 világjárvány kitörése és terjedése nem változtatott, az időközben bekövetkezett járványnak a vállalt szállítási határidő megtarthatóságára nem volt kihatása, mert a nyertes ajánlattevő abban az esetben sem tudta volna az általa vállalt határidőre teljesíteni a szállítást, ha a COVID-19 járvány eleve be sem következik.
A bíróság osztotta a Közbeszerzési Döntőbizottság álláspontját, miszerint az előreláthatóságot a szerződéskötés időpontjára vonatkozóan kell vizsgálni, melyet a felek által hivatkozott kúriai ítélet[25] is alátámaszt.
A bíróság ezért nem fogadta el az ajánlatkérő/felperes azon érvelését, hogy az előre nem láthatóság megítélése kapcsán nem lehet egyetlen irányadó időállapot a szerződés megkötése, mint ahogyan azt sem, hogy ajánlatkérő joggal bízhatott abban, hogy a gyártásra várók sorában valakinek a kiesése majd lehetővé teszi a nyertes ajánlattevő határidőben való teljesítését. A Fővárosi Törvényszék álláspontja szerint annak sem volt jelentősége, hogy a nyertes ajánlattevő tájékoztatásait akadályközlésnek vagy szerződésmódosítási kérelemnek tekintette-e ajánlatkérő/felperes, hiszen a tájékoztatások tartalma volt a releváns. „Azt pedig, hogy a szerződésmódosítással nem módosították a teljesítési határidőt, tényszerűen nem valós, mert a darus pótkocsikra vonatkozóan a „teljesítés felfüggesztése” és a „késedelem Ptk. alapján kezelése” a határidő figyelmen kívül hagyását eredményezte, amelyet a Kbt. nem tesz lehetővé és nem is tűr el.”
II.2.4. A Kbt. 142. § (3) bekezdése szerint „Semmis a szerződés módosítása, ha az arra irányul, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő felet mentesítsék az olyan szerződésszegés (illetve szerződésszegésbe esés) és annak jogkövetkezményei – ide nem értve a felmondás vagy elállás jogának gyakorlását – alkalmazása alól, amelyért felelős (illetve felelős lenne), vagy amely arra irányul, hogy az ajánlatkérő átvállaljon a nyertes ajánlattevőt terhelő többletmunkaköltségeket vagy indokolatlanul egyéb, a szerződés alapján a nyertes ajánlattevőt terhelő kockázatokat.”
A Kbt. 175. § (1) bekezdése alapján, „Ha a Közbeszerzési Hatóság a 187. § (2) bekezdés j) pontja szerinti hatósági ellenőrzés során megállapítja, hogy a szerződés tartalma valószínűsíthetően a 142. § (3) bekezdésébe ütközik, pert indít a szerződés módosítás érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt.”
Figyelemmel a II.2. pontban ismertetett tényállásra, a Hatóság szerződésmódosítás érvénytelenségének megállapítása iránt a Kbt. 175. § (1) bekezdése alapján kereseti kérelmet terjesztett elő a szerződő felekkel szemben.
A kereseti kérelemben foglaltak szerint a szerződésben eredetileg meghatározott, 90 napos, 2020. májusa szerinti teljesítési határidőt érintő szerződésmódosítás arra irányult, hogy a nyertes ajánlattevőt mentesítse az olyan szerződésszegésbe esés és annak jogkövetkezményei alkalmazása alól, amelyért felelős (illetve felelős lenne), tekintettel arra, hogy a szerződés módosítása révén ajánlatkérő mentesítette nyertes ajánlattevőt a szerződésben a késedelem esetére kikötött késedelmi kötbér megfizetésének kötelezettsége alól, így a szerződő felek jogszabályba, azaz a Kbt. 142. § (3) bekezdésébe ütköző módon jártak el. A beszállítói késedelem ugyanis a nyertes ajánlattevő érdekkörében felmerült olyan körülmény, amely közte és a beszállító (forgalmazó) közti polgári jogi jogviszonyból fakad, és nyertes ajánlattevő üzleti kockázatának körébe tartozik. A nyertes ajánlattevővel a polgári jogi jogviszonyban álló másik fél (forgalmazó) magatartása okozta teljesítési nehézségek, mint nyertes ajánlattevő üzleti kockázatának körében felmerülő hátráltató körülmények, nem teszik lehetővé a közbeszerzési szerződés módosítását, hiszen ezen körülmények már a szerződés megkötésekor ismertek voltak a szerződő felek előtt. A keresetben foglalt álláspont szerint a szerződő felek a szerződésmódosítással a Kbt. 142. § (3) bekezdésébe ütköző módon azt célozták, hogy mentesítsék nyertes ajánlattevőt a szerződésszegésbe esés (késedelembe esés) és annak jogkövetkezményei (kötbérfizetés) alól, a szerződésmódosítással ennek kívántak elébe menni. A szerződésmódosítás hiányában ugyanis ajánlatkérőnek megmaradt volna az a joga, egyben kötelezettsége, hogy kötbérigénnyel lépjen fel a szerződésszegő nyertes ajánlattevővel szemben. Nyertes ajánlattevő a késedelemért felelős lett volna, azt kimenteni nem tudta volna.[26]
III. A közbeszerzési jogviszony jellegéből adódóan, a Kbt. és az Európai Unió közbeszerzési Irányelveinek céljával összhangban, a közbeszerzési jogviszony alanyainak mozgástere rendkívül korlátozott. A Kbt. alanyi hatálya alá tartozó gazdasági szereplőket/ajánlatkérő szervezeteket további jogok és kötelezettségek terhelik bizonyos értékhatárt meghaladó beszerzéseik vonatkozásában, mely kötelezettségek nem merülnek ki a közbeszerzési eljárás lefolytatásával, az ajánlatkérőknek a teljesítés és az esetleges módosítások során is szem előtt kell tartaniuk a Kbt. rendelkezéseit. Mint ahogyan az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplők is kötelezőnek fogadják el magukra nézve a Kbt. és a vonatkozó végrehajtási rendeletek szabályainak alkalmazását az ajánlattételükkel, nyertességük esetén a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés aláírásával. A bemutatott jogesetek alapján azonban látható, hogy a közbeszerzések szereplőinek ellenőrzése a közbeszerzési szerződések teljesítése és módosítása vonatkozásában továbbra is meghatározó feladata a Hatóságnak. A szerződések teljesítésének és módosításának Kbt. szerinti szabályozása a Kbt. rendszerében értelmezendő, a közpénzek hatékony felhasználásának átláthatósága és nyilvános ellenőrizhetőségének biztosítása, továbbá a közbeszerzések során a tisztességes verseny feltételeinek megteremtése olyan követelmény, amelyre a feleknek a szerződések teljesítése és módosítása körében is figyelemmel kell lenniük. A Kbt. ekként nemcsak a szerződő felek jogszerű eljárásának szabályait rögzíti, hanem a közbeszerzés szereplőinek védelmét is biztosítja.
Összességében elmondható, hogy a nyolc éves szerződés-ellenőrzési gyakorlat eredményei már nemcsak a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatai, hanem a bíróságok ítéletei alapján is mérhetőek. 2022. évben a Hatóság a Kbt. felhatalmazó rendelkezései alapján lefolytatott szerződés-ellenőrzési eljárásai során 76 esetben tett javaslatot a Hatóság elnökének, hogy a feltárt feltételezett jogsértésekre tekintettel hivatalból kezdeményezze a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt jogorvoslati eljárás lefolytatását. Ezen szerződés-ellenőrzési tevékenység sikerességét bizonyítja, hogy a 76 megindított jogorvoslati eljárás tekintetében 73 esetben megállapításra is kerültek a hivatalbóli jogorvoslati kezdeményezésekben valószínűsített jogsértések.[27]
[1] Lásd a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontját.
[2] Lásd a Közbeszerzési Értesítő Plusz 2019. évi VI. számában dr. Bakos Balázs: A Közbeszerzési Hatóság szerződés-ellenőrzési tevékenysége . és a Közbeszerzési Értesítő Plusz 2019. évi X. számában dr. Simon Enikő: A szerződés-ellenőrzések során alkalmazott egyes bizonyítási eszközök .
[3] Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 1. § (1) bekezdését.
[4] Lásd pl. az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletet, a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet, a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 307/2015. (X. 27.) Korm. rendeletet, az építőipari kivitelezési tevékenységről szóló 191/2009. (IX. 15.) Korm. rendeletet, a közbeszerzési és tervpályázati hirdetmények feladásának, ellenőrzésének és közzétételének szabályairól, a hirdetmények mintáiról és egyes tartalmi elemeiről, valamint az éves statisztikai összegezésről szóló 44/2015. (XI. 2.) MvM rendeletet, az egyajánlatos közbeszerzések számának csökkentését szolgáló intézkedésekről szóló 63/2022. (II. 28.) Korm. rendeletet, az építési beruházások megvalósítására kötött szerződések módosításának kezdeményezéséről szóló 13/2023. (I. 24.) Korm. rendeletet.
[5] Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 4. §-át.
[6] Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 5. § (2) bekezdését és a Kbt. 152. § (1) bekezdés a) -o) pontját.
[7] Lásd a panaszokról és a közérdekű bejelentésekről szóló 2013. évi CLXV. törvényt, valamint a panaszokról, a közérdekű bejelentésekről, valamint a visszaélések bejelentésével összefüggő szabályokról szóló 2023. évi XXV. törvényt (új Panasztv.).
[8] Lásd a Közbeszerzési Hatóság elnökének 5/2023. (XII. 21.) KH utasítását a hirdetmények vizsgálata kapcsán a Döntőbizottság jogorvoslati eljárásának hivatalbóli kezdeményezésének rendjéről [megjelent a Hivatalos Értesítő 2023/63. (XII. 21.) számában; http://www.kozlonyok.hu/kozlonyok/Kozlonyok/12/PDF/2023/63.pdf]
[9] Lásd a Közbeszerzési Hatóság honlapját (www.kozbeszerzes.hu)
[10] Lásd a Kúria Kfv.II.38.141/2014/4. számú döntését.
[11] Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 1. § (1) bekezdését, valamint 2. § 2. pontját.
[12] Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 10. § (1) bekezdését.
[13] Lásd a Mód7. tv.-hez benyújtott végső előterjesztői indokolást – Indokolások Tára 2023. évi 55. szám.
[14] Lásd a Kúria Kfv.III.37.883/2022/9. számú és Kfv.V.37.885/2022/12. számú ítéleteit.
[15] Lásd a Kbt. 153. § (4) bekezdését.
[16] Lásd pl. a Fővárosi Törvényszék 14.K.700.255/2018/31. számú, 9.K.700.303/2018/9. számú és 9.K.700.263/2018/18. számú ítéletét.
[17] Lásd a Kbt. 152. § (2) bekezdését.
[18] Lásd a Kbt. 152. § (2a) bekezdését.
[19] Lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.32/7/2021. számú és D.32/11/2021. számú határozatát.
[20] Lásd a Fővárosi Törvényszék 103.K.703.619/2021/18. számú ítéletét.
[21] Lásd még a Kbt. 142. § (1) bekezdés megsértése tekintetében a Fővárosi Törvényszék 103.K.705.977/2021/21. számú ítéletét.
[22] Lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.179/9/2023. számú határozatát.
[23] Lásd a Kúria Kfv.VI.37.948/2019/5. számú ítéletében rögzítetteket.
[24] Lásd a Fővárosi Törvényszék 106.K.702.817/2023/15. számú ítéletét.
[25] Lásd a a Kúria Kfv.VI.37.948/2019/5. számú ítéletének [28] bekezdését: „[…] az ajánlatkérő kockázata körébe tartozik a teljesítési határidő meghatározása. […] Az ajánlati kötöttség valóban beáll az ajánlattételi határidő lejártával, de ez nem mentesíti a felperest a Kbt. rendelkezéseinek megtartása alól. Ha a felhívásban - a kellő gondosságot nélkülözve - hibásan méri fel a szerződéskötés időpontját, és erre figyelemmel a teljesítési határidőt, akkor annak következményeit viselnie kell, tévedését nem korrigálhatja szerződésmódosítással.”
[26] A szerződésmódosítás érvénytelenségének megállapítása iránti per jelenleg még folyamatban van.
[27] Lásd a Közbeszerzési Hatóság 2022. évi Beszámolóját. (B/3758).