A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság az állásfoglalás-kérésben foglaltakkal összefüggésben előzetesen felhívja a figyelmet arra, hogy a Közbeszerzési Hatóság hatásköre közbeszerzési vonatkozású, általános jogértelmezési kérdésekben való állásfoglalásra terjedhet ki, nem konkrét, egyedi ügyekben való döntésre, ennek felel meg a jelen állásfoglalás.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjára hivatkozással a megkötött szerződés jogszerűen módosítható, amennyiben a hivatkozott jogszabályhelyben meghatározott feltételek maradéktalanul teljesülnek. Az ellenérték növekedése ez esetben a szerződés teljes ellenértékének növekedését jelenti, tehát amennyiben a szerződésben feltüntetett egyes termékek árának a növekedése meghaladja az 50%-ot, abban az esetben is lehet jogszerű a szerződésmódosítás a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjában írott feltételek fennállása esetén, melyek közül kiemelést érdemel, hogy ebben az esetben sem haladhatja meg a teljes szerződéses ellenérték növekedése az 50 %-ot.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint különösen fontos ebben a körben annak megítélése, hogy a szerződésmódosítási igényt indokló, állásfoglalás-kérésben ismertetett körülmények a szerződéskötés időpontjában, vagy azt megelőzően – kellő gondosság tanúsítása mellett – valóban nem voltak előre láthatóak. Továbbá vizsgálandó az is, hogy e körülmények közvetlen befolyással vannak-e a szerződés teljesítésére, és igazolható-e kifejezetten az ok-okozati összefüggés a szerződés módosításának igénye, tartalma, valamint az annak indokaként előadott körülmények között.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az állásfoglalás-kérésben leírtak alapján (előre nem látható helyzet) a Kbt.-ben szabályozott szerződésmódosítási jogalapok közül elsősorban a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti szerződésmódosítási jogalap lehet releváns, ezért a Közbeszerzési Hatóság az állásfoglalás kialakítása során az ezen jogszabályhellyel összefüggő iránymutatások ismertetésére helyezte a hangsúlyt.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja az alábbi módon rendelkezik:
„(4) A (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés - a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat az alábbiak közül bármely esetben:
c) a következő feltételek együttes teljesülése esetén:
ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre;
cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét;
cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését.”
A fentiekben idézett jogalap a kellő gondossággal eljáró ajánlatkérő által előre nem látható esetekben teszi lehetővé a szerződés módosítását. A közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről szóló, a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatójában (2022. szeptember 29., a továbbiakban: Útmutató) rögzítettek szerint az előre nem láthatóság követelménye alapvetően akkor valósulhat meg, ha a szerződés módosítását indokoló körülmény jövőbeli bekövetkezéséről az ajánlatkérőnek nem volt tudomása, és arra az ajánlatkérő a legnagyobb gondosság mellett a beszerzés körülményeinek ismeretében nem is számíthatott. Ugyanakkor mindenkor az adott eset összes körülményének alapos vizsgálata és mérlegelése alapján, esetről-esetre történő mérlegeléssel lehet csak eldönteni, hogy az előre nem láthatóság fennáll-e. Ennek megítélését a Kbt. a szerződő felekre (különösen az ajánlatkérőre) bízza, tekintettel arra, hogy a beszerzés körülményeinek ismerete alapvetően a szerződő felektől, és elsősorban az ajánlatkérőtől várható el.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja tekintetében az Útmutató II.2.3.2. pontja kifejezetten tartalmaz rendelkezéseket az alapanyagárak, illetve az energiahordozók árának emelkedésével kapcsolatban. Itt is kiemelésre került, hogy önmagában egy vis maior helyzet (az alapanyagárak vagy az energiahordozók árának emelkedése) nem elegendő hivatkozási alap a szerződés módosításához, mivel minden esetben az előre nem látható körülmények fennállását és azoknak a konkrét szerződés tárgyával és a módosítási igénnyel való közvetlen okozati összefüggését szükséges igazolni. Tehát a feleknek azt kell igazolnia, hogy az alapanyagárak vagy az energiahordozók árának emelkedése közvetlen befolyással van az adott szerződés teljesítésére, annak közvetlen akadályát jelenti valamely szempontból. A feleknek ekkor az előre nem láthatóság körében azt kell igazolniuk, hogy az adott szerződés megkötésekor kellő gondosságot tanúsítva sem volt előre látható az alapanyagok vagy az energiahordozók árának emelkedése. Mind a döntőbizottsági (pl. a Közbeszerzési Döntőbizottság D.384/19/2018. és D.469/15/2021. számú határozatai), mind a bírósági gyakorlat (pl. a Kúria Kfv. VI.37.948/2018/5. számú ítélete) rámutatott arra, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont ca) alpont szerinti előre nem láthatóság a szerződés megkötésének időpontjára, illetve a szerződéskötést megelőző szakaszra vonatkoztatható, ezért a szerződésmódosítás jogszerűségének vizsgálata során nem hagyható figyelmen kívül, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás előkészítése során a kellő gondosságot tanúsította-e. Egy fix áras szerződés esetében a szerződéses rendelkezések eleve feltételezik, hogy a vállalkozó előre kalkulál a teljesítéshez szükséges költségek emelkedésével és az ajánlati árat is ennek megfelelően adja. Ilyenkor csak az olyan rendkívüli mértékű áremelkedés tekinthető előre nem láthatónak, amely a szerződéskötéskor észszerűen nem volt előre látható.
A Döntőbizottság D.467/8/2019. számú határozata kimondja, hogy nem tekinthetők előre nem látható körülménynek, amelyek az ajánlatkérő mulasztásából, a közbeszerzési eljárás nem elég gondos előkészítéséből vagy a beszerzést befolyásoló körülmények nem megfelelő súlyú értékeléséből erednek. Következetes a döntőbizottsági gyakorlat abban, hogy a módosítást szükségessé tevő, előre nem látható körülménynek az ajánlatkérőn kívül álló objektív körülménynek kell lennie, a módosítás szükségessége nem fakadhat az ajánlatkérői igény megváltozásából, illetve nem keletkezhet az ajánlatkérő szándékához köthetően.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nincs arra vonatkozó jogszabályi előírás, hogy a rendes üzleti kockázatok körét meghaladó kockázatokat a feleknek milyen arányban kell megosztaniuk. Ezzel kapcsolatban – tekintettel a szerződésmódosításra – a felek konszenzusa szükséges. Ezzel kapcsolatban azonban fontos felhívni a figyelmet arra is, hogy a feleknek olyan mértékű módosításban kell megegyezniük, ami csak a rendes üzleti kockázat mértékét meghaladó változás kezeléséről szól, vagyis ezáltal az ajánlatkérő nem vállalhat át indokolatlanul kockázatot az ajánlattevőtől, hanem az előre nem látható mértékű kockázatok viselését oszthatják meg a felek. Ennek mértékét a szerződés tárgyához igazítva, esetileg kell meghatározni. Ezzel kapcsolatban Közbeszerzési Hatóság kiemelten felhívja a figyelmet a Kbt. 142. § (3) bekezdésére, mely szerint:
„Semmis a szerződés módosítása, ha az arra irányul, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő felet mentesítsék az olyan szerződésszegés (illetve szerződésszegésbe esés) és annak jogkövetkezményei - ide nem értve a felmondás vagy elállás jogának gyakorlását - alkalmazása alól, amelyért felelős (illetve felelős lenne), vagy amely arra irányul, hogy az ajánlatkérő átvállaljon a nyertes ajánlattevőt terhelő többletmunkaköltségeket vagy indokolatlanul egyéb, a szerződés alapján a nyertes ajánlattevőt terhelő kockázatokat.”
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont cb) alpontja tekintetében azt szükséges megvizsgálni, hogy a tervezett módosítás megváltoztatja-e a szerződés általános jellegét. Tekintettel arra, hogy az állásfoglalás-kérésben kizárólag áremelkedésről tettek említést, ezért az általános jellegre vonatkozóan nem tehető megállapítás a Közbeszerzési Hatóság részéről. Amennyiben kizárólag az ellenszolgáltatás mértéke változik, akkor a szerződés általános jellege nem változik.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont cc) alpontja tekintetében azt szükséges az ajánlatkérőnek szem előtt tartani, hogy a módosítás következtében az ellenérték növekedése nem haladhatja meg az eredeti szerződéses ellenérték 50%-át. Abban az esetben, ha több, egymással nem összefüggő okból kerül sor a módosításra, akkor az 50%-os korlát a módosításokra külön-külön értelmezendő, azonban az ilyen jellegű, egymást követő módosítások nem célozhatják a Kbt. megkerülését.
Fontos megjegyezni, hogy a Kbt. 141. §-ában foglalt egyes jogalapok alkalmazhatósága tekintetében elsősorban az adott eset körülményeinek vizsgálata a meghatározó szempont. Az ajánlatkérőnek az összes releváns információ birtokában szükséges értékelnie a szerződés teljesítése során felmerülő, a szerződés módosítására okot adó körülményeket, majd ezt követően megvizsgálnia az egyes jogalapokra irányadó rendelkezésekben foglalt feltételek fennállását és döntést hoznia a szerződés valamely jogalap szerinti módosításáról. A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont körében az előre nem láthatóság feltételének teljesüléséhez az ajánlatkérőnek be kell mutatnia azokat a körülményeket, amelyek az érintett szerződési feltételek módosításának igényéhez vezettek. A módosítás szükségességének a felmerülése tekintetében kiemelendő, hogy a szerződésmódosítás jogszerűsége megállapításának feltétele az előre nem láthatóság mellett az is, hogy az az adott szerződés keretében szükséges legyen, ennek keretében pedig vizsgálni kell azt is, hogy a szerződés teljesítésére a módosítás nélkül is sor kerülhetne-e.
Az állásfoglalás-kérés tartalmaz ugyan általánosságban indokokat arra vonatkozóan, hogy mely okokból kifolyólag lenne szükséges a szerződés módosítása (pl. bel- és külpolitikai események, orosz-ukrán konfliktus, élelmiszer alapanyagok, energiahordozók árának emelkedése), ugyanakkor a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont szerinti jogalap alkalmazhatóságához szükséges első jogszabályi feltételnek való maradéktalan megfelelésre vonatkozó információk nem tűnnek ki az állásfoglalás-kérésből. Így például nem került részletezésre, alátámasztásra a konkrét indokok tartalma és a tárgyi szerződésmódosítási igény (az ellenérték növekedése) közötti közvetlen és tényleges ok-okozati összefüggés. Amennyiben az ok-okozati összefüggés megállapítható, akkor a módosításra az adott körülménnyel arányos mértékben kerülhet sor, de minden esetben megfelelően szükséges dokumentálni az alátámasztó indokokat, körülményeket.
Az állásfoglalás-kérésben foglaltakra tekintettel a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti jogalap mellett releváns lehet a Kbt. 141. § (2) bekezdés szerinti szerződésmódosítási jogalap is, ezért a Közbeszerzési Hatóság az állásfoglalás keretében e szerződésmódosítási jogalapra is kitér.
A Kbt. 141. § (2) bekezdése az alábbi módon rendelkezik:
„A szerződés - a (4) vagy (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése - vagy több módosítás esetén azok nettó összértéke - nem éri el az alábbi értékek egyikét sem
a) az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt;
b) szolgáltatás, árubeszerzés és építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át;
valamint a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.”
A Kbt. 141. § (3) bekezdése az alábbi módon rendelkezik:
„A (2) bekezdést arra a szerződésmódosításra lehet alkalmazni, amely a szerződés értékének változásával jár, a szerződéses jogviszony több elemét érintő módosítás esetén a módosítás azon elemeire, amelyek az érték változásával összefüggenek. Nem alkalmazható a (2) bekezdés a szerződésmódosításra akkor, ha a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárást az ajánlatkérő olyan szabályok szerint indította meg, amelyek nem lettek volna jogszerűen alkalmazhatóak, ha az ajánlatkérő az eljárás becsült értékét a szerződésmódosítást követő értékét figyelembe véve határozta volna meg.”
A Kbt. 141. § (2) bekezdés alkalmazhatóságának feltétele a szerződéses ellenérték változása, melynek során a jogalkotó olyan „de minimis” korlátot határozott meg, amely értékek alatti módosítás esetén nem szükséges további, külön feltételek fennállásának igazolása, vagy annak alátámasztása, hogy a módosítás nem lényeges. Ebből kifolyólag tehát megállapítható, hogy nem szükséges a szerződésmódosítási igény okainak vizsgálata. Ugyanakkor figyelemmel arra, hogy egy közbeszerzési szerződés módosításának minden esetben tiszta, valós és okszerű indokon szükséges alapulnia, illetőleg tekintettel arra is, hogy az ellenérték kapcsán kiemelt figyelmet szükséges fordítani a szerződés módosításának arányosságára is, ezért - a szerződésmódosítás jogalapjának ellenőrizhetősége érdekében a de minimis módosítások esetén is - javasolt a módosítás indokolása.
A Kbt. 141. § (3) bekezdése határozza meg a Kbt. 141. § (2) bekezdés alkalmazhatóságának esetköreit, mely szerint e jogalapot csak azokra a szerződésmódosításokra lehet alkalmazni, melyek vagy kizárólag a szerződés értékének változásával járnak, vagy – a szerződéses jogviszony több elemét érintő módosítása esetén – a szerződéses érték változása mellett a módosításnak csak azon elemeire vonatkoztathatók, melyek az ellenérték változásával közvetlenül összefüggenek (például mennyiség). Az állásfoglalás-kérésben foglaltak alapján kizárólag az ellenérték növekedése tekintetében merült fel a szerződés módosításának az igénye, tehát a szerződés egyéb elemét érintő változtatási szándék nem áll fenn a rendelkezésre álló információk alapján.
A Kbt. 141. § (2) bekezdés alkalmazásában további feltétel, hogy a módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét, és illeszkedjen az eredeti szerződés jellegéhez. A szerződés általános jellegét, illetve annak megváltozását, továbbá a szerződés jellegéhez való illeszkedés kritériumát sem a közbeszerzésekről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (a továbbiakban: Irányelv), sem a Kbt. nem definiálja, azaz a jogalkotó nem határozza meg az esetleges módosítással érintett vagy módosítással kiegészített szerződéses feltételek lehetséges körét sem tágabb, sem szűkebb értelemben. A szerződés általános jellege körében csupán az Irányelv (109) preambulumbekezdése ad eligazítást. Eszerint a szerződés általános jellegét megváltoztatja az, ha a megvalósítandó, illetve beszerzendő építési beruházásokat, árukat vagy szolgáltatásokat valami mással helyettesítik, vagy alapvetően megváltoztatják a beszerzés fajtáját, mivel ilyen helyzetben feltételezhető az eredményre gyakorolt hatás, azaz a szerződés általános jellegének megváltozását eredményezheti a szerződés fő tárgyának megváltozása, a szerződéses konstrukció (például a szerződés típusának) megváltozása, a szerződéssel létrehozandó eredmény megváltoztatása.
A fentiek alapján a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint önmagában az ellenérték növekedése nem változtatja meg a megkötött szerződés általános jellegét.
A fentieket figyelembe véve, a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint van lehetőség egy árubeszerzés tárgyú szerződés Kbt. 141. § (2) bekezdés szerinti módosítására, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése – vagy több módosítás esetén azok nettó összértéke – (uniós értékehatárt elérő szerződésnél) nem éri el az uniós értékhatárt és az eredeti szerződéses érték 10 %-át, valamint a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.