2021. III. évfolyam 1. szám
Letöltés
2021.III.évfolyam 1. szám 20-34.oldal

D.43/23/2020. számú határozat

A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában a Döntőbizottság ismertetett határozata és e határozat tárgyában nemrég született iránymutató bírósági döntés az ajánlattevő által az alkalmasságának igazolására igénybe vett kapacitást nyújtó szervezet bevonásának korlátaival foglalkozik, mind az ajánlattevőnek az ajánlat elkészítésével, mind az ajánlatkérő által lefolytatott bírálattal kapcsolatosan.

A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: A tárgyalásos közbeszerzési eljárás második, ajánlattételi szakaszában az ajánlattevő  nem vonhatta be az eljárásba az új kapacitást nyújtó szervezetet a részvételi felhívásban előírt alkalmassági követelmény igazolására.

Kbt.-beli szabály hiányában az ajánlatkérőnek nem nyílt lehetősége arra, hogy az ajánlattevő által pótlólag megnevezett új gazdasági szereplőt – a többi közbeszerzési eljárásban résztvevő jogszerű eljáráshoz fűződő joga megsértésével – az eljárásba és a bírálatba bevonja.

Tényállás

Az ajánlatkérő (közszolgáltató) a Kbt. Második Része, illetve a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 307/2015. Korm. rendelet) 7. §-a szerinti tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított közforgalmú autóbuszvonalak üzemeltetése szolgáltatás megrendelés tárgyában, melynek részvételi felhívását 2019. április 30-án adta fel.

A részvételi felhívás II.2.4) pontja tartalmazta a közbeszerzés ismertetését.

A részvételi felhívás II.2.7) pontja szerint a szerződés időtartama 96 hónap, ami a felek közös megegyezésével meghosszabbítható további 24 hónappal.

Az ajánlatkérő a részvételi felhívás III.1.3) pontjában a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében – többek között – a következő előírásokat tette:

„A kiválasztási szempontok felsorolása és rövid ismertetése:

A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Kr.) 1. § (1) bek. alapján a részvételre jelentkezőnek a jelentkezés benyújtásakor az ESPD benyújtásával kell előzetesen igazolnia, hogy megfelel az M/1; M/2 alkalmassági követelményeknek, a 2. § (5) bekezdése alapján ajánlatkérő elfogadja az érintett gazdasági szereplő egyszerű nyilatkozatát, az ESPD IV. részében szereplő részletes információk megadását nem kéri.
Ajánlatkérő Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívására csatolnia kell az alábbiakat:

M/1. Részvételre jelentkező csatolja a felhívás feladását megelőző 3 év legjelentősebb, beszerzés tárgya szerinti szolgáltatásainak ismertetését a Kr. 21. § (3) bekezdés a) pontja alapján az alkalmassági minimumkövetelménynek megfelelően részletezett tartalommal, a Kr. 22. § (1) bekezdése szerinti nyilatkozat vagy igazolás benyújtásával.

Az ajánlatkérő felhívja a figyelmet, hogy valamennyi, az alkalmasság igazolására előírt kritériumnak az e pontban csatolni előírt dokumentumokból egyértelműen megállapíthatónak kell lennie. Az igazolás, illetve nyilatkozat tartalmazza legalább a következő adatokat: a teljesítés ideje (kezdő és befejező időpontja, legalább év/hó/nap bontásban), a szerződést kötő másik fél, a szolgáltatás tárgya és mennyisége, nyilatkozat arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e.

Felhívjuk a figyelmet a Kr. 22. § (5) bek. foglaltakra.

A referenciamunka akkor tekinthető a felhívás feladásától visszafelé számított 3 éven belül teljesítettnek, ha a teljesítés időpontja erre az időszakra esik, de legfeljebb 6 éven belül megkezdődött [Kr. 21. § (3a)]. (…)

Az alkalmasság igazolására a Kbt. 65. § (7), (9) és (11) bekezdései is irányadók.

Az alkalmasság minimumkövetelménye(i):

M/1. Alkalmatlan a részvételre jelentkező, ha

a) nem rendelkezik a felhívás feladásának napjától visszafelé számított 3 évben az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően teljesített, összesen legalább 24 hónapon keresztül és legalább 15 db autóbusszal végzett személyszállítási tevékenységről szóló referenciával.

A 24 hónapos időtartamnak nem kell feltétlenül egybefüggően fennállnia.
Az előírt mennyiség több referenciával is teljesíthető, de legalább 24 hónapnyi olyan időtartam bemutatása szükséges jelentkező részéről, amikor az előírt 15 db-os megrendelés-állománnyal egyidejűleg rendelkezik, vagy

b) nem rendelkezik a felhívás feladásának napjától visszafelé számított 3 évben az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően teljesített, összesen legalább 24 hónapon keresztül, legalább 15 db autóbusz műszaki üzemeltetéséről szóló referenciával.

A 24 hónapos időtartamnak nem kell feltétlenül egybefüggően fennállnia.

Az előírt mennyiség több referenciával is teljesíthető, de legalább 24 hónapnyi olyan időtartam bemutatása szükséges jelentkező részéről, amikor az előírt 15 db-os megrendelés-állománnyal egyidejűleg rendelkezik, vagy…”

Az ajánlatkérő a felhívás VI.3) További információk pontjának 5) alpontjában előírta a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti információk részvételre jelentkezésben történő feltüntetését, azaz meg kellett jelölni a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez a részvételre jelentkező alvállalkozót kíván igénybe venni; az ezen részek tekintetében igénybe venni kívánt és a jelentkezés benyújtásakor már ismert alvállalkozókat.

Az ajánlatkérő a részvételi dokumentáció „X. A részvételi jelentkezés tartalma” fejezetében többek között a következő előírásokat tette:

„6. A Kbt. 65. § (7) bekezdése alapján a részvételre jelentkező az előírt alkalmassági követelménynek más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhet, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben meg kell jelölni a részvételi jelentkezésben (Közbeszerzési Dokumentumok V/3. számú melléklet) ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt vagy követelményeket, amelynek igazolása érdekében az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ezen szervezet erőforrására vagy arra is támaszkodik.

Amennyiben részvételre jelentkező más gazdasági szereplő kapacitásaira támaszkodik, a Kbt. 65. § (8) bekezdésben foglalt eset kivételével csatolni kell a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet olyan szerződéses vagy előszerződésben vállalt kötelezettségvállalását tartalmazó okiratot, amely alátámasztja, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt.

Az alkalmasság igazolásához igénybe vett, az ajánlattevőn kívüli más szervezet részéről a Kbt. 65. § (7) bekezdése szerint csatolandó, kötelezettségvállalást tartalmazó okiratnak tartalmaznia kell – a Kbt. 65. § (8) bekezdése szerinti szervezet részéről a részvételi jelentkezésben csatolni kell – az ajánlattevő részére szóló meghatalmazást arra, hogy az EKR-ben elektronikus úton teendő nyilatkozatok megtételekor az adott szervezet képviseletében eljárhat.

Ha részvételre jelentkező az előírt alkalmassági követelményeknek más szervezet vagy személy kapacitásaira támaszkodva kíván megfelelni, a részvételre jelentkező képviselője az érintett szervezetek vagy személyek mindegyikére vonatkozó formanyomtatványokat (EEKD-kat) is benyújtja.

Ilyen esetben az alkalmassági feltételek vonatkozásában csak azokról szükséges nyilatkozni a kapacitásaikat rendelkezésre bocsátó szervezetek és személyek nevében, amelyeket az ajánlattevő igénybe kíván venni alkalmasságának igazolásához.

Részvételre jelentkező részéről az ilyen szervezet kapacitására támaszkodni csak akkor lehetséges, ha az adott szervezet olyan mértékben részt vesz a szerződés, vagy a szerződés azon részének teljesítésében, amelyhez e kapacitásokra szükség van, amely – az ajánlattevő saját kapacitásával együtt – biztosítja az alkalmassági követelményben elvárt szaktudást, illetve szakmai tapasztalat érvényesülését a teljesítésben [Kbt. 65. § (9) bek.]. Nem használhatja fel a gazdasági szereplő alkalmassága igazolására azokat az adatokat, amelyek felhasználására jogutódlás eredményeként – a jogelőd kapacitásszervezetként való bevonása nélkül – maga lenne jogosult, ha a jogelőd gazdasági szereplő tekintetében az eljárásban alkalmazandó valamely kizáró ok fennáll, vagy - ha a jogelőd megszűnt - megszűnése hiányában fennállna.

A gazdasági szereplő ebben az esetben is élhet a Kbt. 64. §-ában foglalt öntisztázás szerinti lehetőségével, és felhasználhatja a jogelődnek az alkalmasság igazolására szolgáló adatait, ha a korábban felmerült kizáró okkal összefüggésben igazolja megbízhatóságát.

„12. Alkalmasság

Pénzügyi és Műszaki, illetve szakmai alkalmasság

Előzetes igazolási mód: A Kbt. 67. § (1) bekezdésében foglaltak figyelembe vételével a részvételre jelentkezőnek, közös részvételre jelentkezőnek a 321/2015. (X.30.) kormányrendelet 1. § (1) bekezdése alapján és a II. Fejezetének megfelelően Egységes Európai Közbeszerzési Dokumentum (EEKD) IV. részének “α” szakaszának kitöltésével kell a gazdasági, műszaki, illetve szakmai alkalmassági feltételnek való megfelelést igazolnia. Az EEKD-t e-űrlapként kell kitölteni az EKR-ben. Az elektronikus űrlap benyújtásával teendő nyilatkozatokat a közös RJ-k képviseletében az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplő teszi meg. A Kbt. 67. § (2) bekezdésében foglaltak értelmében az EEKD-ban a gazdasági szereplő egyrészt nyilatkozik arról, hogy az előírt műszaki-szakmai alkalmassági követelmények teljesülnek. A Kbt. 65. § (8) bekezdésben foglalt eset kivételével csatolni kell a részvételi jelentkezésben a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet olyan szerződéses vagy előszerződésben vállalt kötelezettségvállalását tartalmazó okiratot, amely alátámasztja, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt.

Az előírt alkalmassági követelményeknek bármely más szervezet vagy személy kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. A Kbt. 67. § (3) bekezdésében foglaltak értelmében, ha az előírt alkalmassági követelményeknek a részvételre jelentkező más szervezet kapacitására támaszkodva felel meg, a részvételi jelentkezésben be kell nyújtani a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet részéről a Kbt. 67. § (1) bekezdés szerinti nyilatkozatot oly módon, hogy az érintett szervezetek vagy személyek mindegyike által kitöltött és aláírt külön EEKD formanyomtatványokat is köteles benyújtani. Ilyen esetben a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezetek vagy személyek az alkalmassági feltételek vonatkozásában csak azokról nyilatkoznak, amelyeket a részvételre jelentkező igénybe kíván venni az alkalmasság igazolásához. Továbbá Ajánlattevő köteles a részvételi jelentkezésben megjelölni ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt vagy követelményeket, amelyek igazolása érdekében a részvételre jelentkező ezen szervezet erőforrására támaszkodik.”

Az ajánlatkérő a részvételi dokumentáció „XI. A részvételi jelentkezések elbírálása és értékelése” fejezetében egyebek mellett a következő előírásokat tette:

„1. Ajánlatkérő az összes részvételre jelentkező számára azonos feltételekkel lehetőséget biztosít a kizáró okokkal, az alkalmassággal kapcsolatos igazolások és nyilatkozatok, illetőleg a felhívásban vagy a Közbeszerzési Dokumentumokban a részvételi jelentkezés részeként benyújtásra előírt egyéb iratok utólagos csatolására, hiányosságainak pótlására, valamint egyéb, a részvételre jelentkezéssel kapcsolatos formai hiányosságok pótlására. Ajánlatkérő jelen eljárásban a fentiek tekintetében teljes körűen biztosítja a hiánypótlást.

6. Ajánlatkérő a részvételi szakasz eredménye kapcsán külön eredményhirdetést nem tart, a részvételi szakasz eredményéről szóló döntése és az arról szóló értesítés részvételre jelentkezőknek történő megküldése során a Kbt. 69. § (1)-(2) bekezdései, illetve a Kbt. 79. § (1)-(2) bekezdései szerint jár el.”

A 2019. június 3-ai jelentkezési határidőig 4 gazdasági szereplő – köztük a kérelmező és a jelen ismertetés szerint V Kft. (a továbbiakban: érdekelt) nyújtotta be a részvételi jelentkezését.

A kérelmező részvételi jelentkezésében a V/2. sz. mellékletben a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti nyilatkozatában megjelölte a közbeszerzés azon részeit, amelyek teljesítése céljából alvállalkozót vesz igénybe:

-    A személyzet biztosításához kapcsolódóan: járművezetők vezénylésének optimalizálása.

-    A járművek biztosításához kapcsolódóan: autóbuszok megfelelésének folyamatos, dokumentált ellenőrzése.

-    Általános szerződéses teendőkhöz kapcsolódóan: a Megrendelő rendszeres képviselete a kötbértárgyalásokon.

Igénybe venni kívánt és már ismert alvállalkozóként megjelölte a jelen ismertetés szerint M Kft.-t.

A kérelmező részvételi jelentkezésében az V/3. sz. mellékletben a Kbt. 65. § (7) bekezdése szerint nyilatkozott – többek között – arról, hogy a III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmassági követelménynek más szervezet kapacitására támaszkodva kíván megfelelni, kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezetként megnevezte az M Kft.-t.

A kérelmező részvételi jelentkezéséhez csatolta az M Kft.-vel kötött alvállalkozói előszerződését, melyben az alvállalkozó vállalta az V/2. sz. mellékletben meghatározott feladatok elvégzését, valamint a III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmassági követelmények teljesítéséhez szükséges erőforrások biztosítását.

A kérelmező és az M Kft. által elektronikusan kitöltött és benyújtott EEKD IV. részének “α” szakaszában mindkét gazdasági szereplő úgy nyilatkozott, hogy megfelel valamennyi előírt kiválasztási szempontnak.

Az ajánlatkérő hiánypótlási felhívást bocsátott ki, mely a kérelmezőre vonatkozóan a következőket tartalmazta:

„A) A Kbt. 66. § (6) bekezdésére vonatkozó nyilatkozat b) pontjában kérem, hogy szíveskedjen feltüntetni a közbeszerzés azon részét, amellyel összefüggésben az adott (megjelölt) alvállalkozóval szerződést fog kötni.

B) Jelentkező a jelentkezésében benyújtott Kbt. 65. § (7) bekezdésére vonatkozó nyilatkozatban azt tüntette fel, hogy a III.1.2.) és III.1.3.) pontra is kapacitásszervezetet vesz igénybe.

Kérem, hogy Jelentkező tárgyi nyilatkozatot és a III.1.3.) pontra vonatkozó előszerződést szíveskedjen úgy javítani, hogy Ajánlatkérő egyértelműen meg tudja állapítani azt, hogy a fent hivatkozott pontokon belül valamennyi alpontra (P1, P2, P3, M1, M2) kapacitásszervezetet kíván igénybe venni. Kérem, hogy mind az előszerződésben, mind pedig a hivatkozott nyilatkozatban szíveskedjen az egyes alkalmassági követelményekhez kapcsolódó alpontokra is hivatkozni/megjelölni.

C) Kérem, hogy amennyiben az előszerződésben konkrét ellenszolgáltatás (összegszerűen) nem szerepel, abban az esetben szíveskedjenek az előszerződésben feltüntetni, hogy Felek az ellenszolgáltatás összegében a végleges szerződésben állapodnak meg, vagy azt, hogy Felek az ellenszolgáltatás összegében megállapodtak, annak összege a végleges szerződésben kerül feltüntetésre. Kérem, hogy a javított előszerződést szíveskedjen benyújtani.”

A kérelmező a hiánypótlását határidőben benyújtotta, melyben az V/2. sz. mellékletben a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti nyilatkozatát kiegészítette, az V/3. sz. mellékletben a Kbt. 65. § (7) bekezdése szerinti nyilatkozatában a III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság követelményét pontosította az M/1. alpontra, az alvállalkozói előszerződést pedig az ajánlatkérői kívánalmaknak megfelelően kiegészítette.

Az ajánlatkérő a részvételi szakaszt lezáró összegezésben közölte, hogy valamennyi jelentkezőt a szerződés teljesítésére alkalmassá minősítette, és megjelölte az ajánlattételre felhívni kívánt jelentkezőket.

Az ajánlatkérő mind a négy alkalmasnak minősített részvételre jelentkező részére megküldte az ajánlattételi felhívást.

Az ajánlattételi felhívás fő feltételei – így az alkalmassági követelmények – megegyeztek a részvételi felhívásban foglaltakkal.

Az ajánlattételi felhívás 25. Egyéb információk 25. alpontjában az ajánlatkérő az ajánlatok bírálatával kapcsolatban a következőket rögzítette:

„A tárgyalásos eljárásban az ajánlatok bírálatát az ajánlatkérő több szakaszban végzi:

a) Az ajánlattételi felhívásban meghatározott ajánlattételi határidőre benyújtott, ajánlati kötöttséget nem eredményező első ajánlat vonatkozásában az ajánlatkérő megvizsgálja, hogy az megfelel-e a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételeknek. Az ajánlatot a tárgyalások megkezdését megelőzően akkor kell érvénytelenné nyilvánítani, ha az ajánlat olyan okból érvénytelen, amellyel kapcsolatban a tárgyalások során vagy hiánypótlás keretében nincs lehetőség az ajánlat megfelelővé tételére. A tárgyalások megkezdését megelőzően csak akkor lehet az ajánlat érvénytelenségét a szakmai ajánlat nem megfelelő volta miatt megállapítani, ha a szakmai ajánlat nem felel meg az ajánlatkérő által meghatározott minimumkövetelményeknek. Az ajánlatban foglalt egyéb nyilatkozatokkal, dokumentumokkal kapcsolatos hiányokat a tárgyalások befejezéséig kell pótolni.

b) A tárgyalások befejezését követően az ajánlatkérő megvizsgálja, hogy a végleges ajánlatok megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumok tárgyalás befejezésekori tartalmának, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek és szükség szerint alkalmazza a 72. §-t. Azon nyilatkozatokra, dokumentumokra vonatkozó hiányok, amelyeket az első ajánlattal kapcsolatban a tárgyalások befejezéséig kellett volna pótolni, ezt követően már nem pótolhatóak.

c) A b) pont szerint megfelelőnek tekintett végleges ajánlatokat az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban meghatározott értékelési szempont alapján értékeli és a 69. § (4)–(6) bekezdései szerint jár el.

Az ajánlatkérő a Kbt. 69. §-át megfelelően alkalmazza. Ajánlatkérő először értékeli a megfelelőnek tekintett végleges ajánlatokat az eljárást megindító felhívásban meghatározott értékelési szempont alapján. Ezt követően bekéri a legkedvezőbbnek tekintett, illetve adott esetben az azt követő meghatározott számú legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőtől a kizáró okok, az alkalmassági követelmények, és ha alkalmazandó, a részvételre jelentkezők rangsorolásával kapcsolatban meghatározott igazolásokat.

Értelemszerűen nem kell bekérni már az igazolást, ha korábban az igazolás valóságtartalmával kapcsolatban felmerült alapos kétsége miatt a Kbt. 69. § (7) bekezdése alapján azt már bekérte.”

Az ajánlattételi határidőig 3 gazdasági szereplő – köztük a kérelmező és az érdekelt – nyújtott be ajánlatot.

Az ajánlatkérő tárgyalt mindhárom ajánlattevővel külön-külön, majd közölte, hogy a tárgyalásokat lezárta.

Az ajánlatkérő megküldte a végleges ajánlat megtételére szóló felhívását a tárgyalások során kialakított módosított műszaki tartalommal és szerződéses feltételekkel.

A végleges ajánlat megtételére vonatkozó határidőre mindhárom ajánlattevő benyújtotta a végleges ajánlatát.

Az ajánlatkérő a kérelmezőt és az érdekeltet hívta fel a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti igazolások benyújtására, melynek keretében kérte a felhívás III.1.3.) pont M/1. alpontjára vonatkozó igazolást is, a felhívásban megadott alkalmassági feltételek és igazolási módok megismétlésével.

A kérelmező az igazolások körében többek között a következő dokumentumokat nyújtotta be:

- Az V/2. sz. mellékletben a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti nyilatkozatának b) pontját kiegészítette egy további feladattal:

- személyszállítási feladatok ellátásához szükséges, a szerződés hatálya alá tartozó járművek (autóbuszok) műszaki üzemeltetése: javítása, karbantartása, műszaki vizsgára történő felkészítése, és az üzemeltetéssel kapcsolatos minden rendeltetésszerű használatból adódó műszaki hiba javítása.

A c) pontot szintén kiegészítette, és az igénybe venni kívánt és már ismert alvállalkozóként megjelölt M Kft. mellett megnevezte a jelen ismertetés szerint K Kft.-t is.

- Az V/3. sz. mellékletben a Kbt. 65. § (7) bekezdése szerinti nyilatkozatot szintén kiegészítette azzal, hogy kapacitást nyújtó szervezetként a III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság M/1. a) pontjára megjelölt M Kft. mellett a III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság M/1. b) pontjára kapacitást biztosító szervezetként megjelölte a K Kft.-t.

- A K Kft.-vel kötött alvállalkozói előszerződést, melyben az alvállalkozó vállalta a V/2. sz. mellékletben meghatározott, újonnan feltüntetett feladat elvégzését, valamint a III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmassági követelmények M/1. b) pontjának teljesítéséhez szükséges erőforrások biztosítását.

- Referenciaigazolást, amelyet a jelen ismertetés szerint P Kft., mint szerződést kötő másik fél állított ki az M Kft. számára a következők szerint:

- Egy további referenciaigazolást, amelyet az M Kft., mint szerződést kötő másik fél állított ki a K Kft. számára az alábbi tartalommal:

Az ajánlatkérő megküldte az ajánlattevők részére az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezést, mely szerint az eredményes eljárásban a kérelmező és az érdekelt érvényes ajánlatot tettek, az eljárás nyertese a kérelmező lett. A kérelmező, mint nyertes ajánlattevő vonatkozásában az összegezés V.2.9) pontjában alvállalkozóként és V.2.10) ponjában erőforrást nyújtó szervezetként az M Kft. került megjelölésre.

Az érdekelt iratbetekintésen vett részt, ahol betekintett a kérelmező által benyújtott részvételi jelentkezés, ajánlat, hiánypótlás, illetve a kizáró okok hiányát, továbbá az alkalmassági feltételeket igazoló dokumentumok azon részeibe, melyeket az általa feltételezett jogsértések érintettek.

A kérelmező előzetes vitarendezést kezdeményezett az érdekelt iratbetekintésének engedélyezése ellen, melyet az ajánlatkérő elutasított.

Az érdekelt előzetes vitarendezést kezdeményezett az összegezés ellen, melyben hat kérelmi elemben támadta a kérelmező ajánlatát érvényessé nyilvánító ajánlatkérői döntést.

Az 1. kérelmi elem szerint a kérelmező nem felel meg az M/1. műszaki, illetve szakmai alkalmassági követelménynek. Véleménye szerint a P Kft. által az M Kft. számára kiállított referenciaigazolás nem megfelelő a műszaki-szakmai alkalmasság igazolására. A referenciaigazolás 3., A teljesítés kezdő és befejezési időpontja év, hó, nap részletezettséggel sora kapcsán, a P Kft. a teljesítés kezdő időpontját 2017. 04. 13-ban, a befejezés időpontját pedig 2019.12. 31-ben jelöli meg. A P Kft. referenciaigazolásában meghatározott befejező dátum 2019.12. 31. Azonban az ajánlatkérő által előírt, a felhívás feladásának napjától számított 24 hónapos határidő 2019. 04. 30-án lezárul, melyre figyelemmel a referencia igazolás a legalább 24 hónapnyi olyan időtartam igazolására nem alkalmas, amikor az előírt 15 db-os megrendelés állománnyal az ajánlattevő rendelkezik.

Továbbá a fent hivatkozott referencia igazolás 4., A szolgáltatás mennyisége sor vonatkozásában az alábbiak kerültek feltüntetésre: „Meghatározott menetrend szerinti személyszállítás 23 db autóbusszal és vállalkozó által biztosított személyzettel 2.000.000. km/év futásmennyiségben.”

Az érdekelt piaci információi alapján vélelmezte, hogy a referenciaigazolás valótlan adatot tartalmaz a tekintetben, hogy a szerződéses időszak minden pillanatában teljesítette az ajánlattevő az előírt min. 15 db járművel történő szolgáltatást, melyre figyelemmel alkalmatlan az M1 műszaki-szakmai feltételek vonatkozásában. Ezen vélelmét támasztja alá az is, hogy a teljesítés kezdő és befejezési időpontja sor vonatkozásában a referenciát kiállító nem a teljesítés megkezdésének időpontját jelölte meg, hanem a szerződéskötés időpontját.

Az érdekelt véleménye szerint a referenciaigazolás nem igazolja azt, hogy a teljesítés szerződésszerű volt.

A nem szerződésszerű teljesítést alátámasztja a Döntőbizottság D.10/33/2019 számú, a szóban forgó szerződés kapcsán hozott határozata is, mely kimondja, hogy a P Kft. és az M Kft megsértette a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontját.

Az ajánlatkérő hiánypótlásra hívta fel a kérelmezőt a Kbt. 80. § (4) bekezdése alapján – egyebek mellett – a következő tartalommal:

„1. A referencia nyilatkozat utolsó, Nyilatkozat arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e sorában található válaszból Ajánlatkérő nem tudja kétséget kizáróan megállapítani, hogy a szerződés teljesítése teljes mértékben az előírásoknak és szerződésnek megfelelően történt-e: „A szerződés teljesítése az M Kft. részéről folyamatos, a főbb szolgáltatási elemeket illetően megfelelő és szerződésszerű, a szerződés felmondására okot adó esemény nem következett be a szolgáltatás nyújtása során.”

Kérem, hiánypótlás keretében szíveskedjen a referenciaigazolást olyan tartalommal benyújtani, amelyből egyértelműen megállapítható, hogy a szerződés teljesítése az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e.

2. A Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottsága D.10/33/2019 számú határozata kimondja, hogy a P Kft. és az M Kft megsértette a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontját.

Kérem, felvilágosításnyújtás keretében szíveskedjenek nyilatkozatot benyújtani arra vonatkozóan, hogy van-e folyamatban a Döntőbizottság hivatkozott határozatának megtámadására irányuló közigazgatási per.”

A kérelmező a hiánypótlását határidőben benyújtotta. A hiánypótláshoz csatolt kísérőlevélben a következőket adta elő:

„1. Álláspontunk szerint az M Kft. (kapacitást nyújtó szervezet és alvállalkozó) által a Referenciaigazolásban részletezett szolgáltatás szerződésszerű volt. A Hiánypótlási felhívás 2. pontjában említett Döntőbizottsági Határozatban foglalt döntés, és annak indoklása nem a szerződésszerű teljesítést vitatja, hanem a szerződésmódosítás jogszerűségét.

A módosított szerződésben részes felek közösen kialakított akaratának a Referenciaigazolás tárgyát képező teljesítés megfelelt, melyet alátámaszt a Határozat 48. oldal 142. pontjában a Döntőbizottság azon álláspontja is, miszerint „az ajánlatkérő 2017. szeptember 12-én nyilatkozott arról, hogy a bevonni kívánt autóbuszokat a kérelmezett bemutatta, forgalmi engedélyük egy másolati példányát átadta és az ajánlatkérő megállapította, hogy az autóbuszok a szerződésben meghatározott követelményeknek megfelelnek” továbbá „a kérelmezett havi elszámolásai alapján az ajánlatkérő a kérelmezett által nyújtott szolgáltatás ellenértékét rendszeresen megfizette a kérelmezett részére.

A Határozat 28. oldal 83. pontjában ajánlatkérő előadta, hogy „tekintettel arra, hogy ajánlatkérő akkori képviselője úgy ítélte meg, hogy a teljesítésbe bevont autóbuszok az elvárt követelményeknek megfelelnek és az ajánlattal műszakilag egyenértékűek, a vállalkozási díj kifizetése körében sem emelhetett az ajánlatkérő utóbb kifogást.” Ugyanezen pontban „az ajánlatkérő hangsúlyozta azt is, hogy az említett jegyzőkönyv aláírásával, a teljesítés műszaki egyenértékűségének, megfelelőségének ajánlatkérő általi elismerésével az is kizárttá vált, hogy az ajánlatkérő későbbi ügyvezetése utóbb kifogást emeljen, kötbért vagy egyéb jogkövetkezményt érvényesítsen ezen körben.

Amennyiben azonban az M Kft. által nyújtott Referenciaigazolásból Ajánlatkérő nem tudná kétséget  kizáróan megállapítani, hogy a szerződés teljesítése megfelelő volt, és ezáltal az előírt alkalmassági minimumkövetelmény teljesült, kérem, hogy a K Kft. (kapacitást nyújtó szervezet és alvállalkozó) által kiállított és Ajánlattevő által benyújtott dokumentumokat vizsgálja meg az Ajánlati/részvételi felhívás III.1.3) „Műszaki, illetve  szakmai alkalmasság” megnevezésű pont M/l. alpontjának b) eleme (autóbuszok műszaki üzemeltetése) vonatkozásában, és az abban foglaltak alapján állapítsa meg Ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmasságát.

2. Az M Kft. a 170. § alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság D. 10/33/2019. számú érdemi határozata ellen közigazgatási pert indított.”

Az ajánlatkérő az érdekelt előzetes vitarendezési kérelme 1. kérelmi elemének helyt adott, a többi (2-6.) kérelmi elemet elutasította.

Az ajánlatkérő megküldte az ajánlatok elbírálásáról szóló módosított összegezést, mely szerint az eljárás nyertese az egyedüli érvényes ajánlatot benyújtó érdekelt lett. Az ajánlatkérő a módosított összegezés V.2.11) pontjában a kérelmező ajánlatát az alábbi indokolással érvénytelenné nyilvánította:

A kérelmező a hiánypótlásában csatolt nyilatkozatában kérte, hogy az Ajánlatkérő az alkalmasságának vizsgálata során az általa benyújtott, K Kft. által kiállított referenciaigazolást vegye figyelembe, amennyiben a vizsgált – P Kft. által kiállított – referenciaigazolást Ajánlatkérő nem találja megfelelőnek. A Közbeszerzési Hatóság 2019/227 számú, a hiánypótlás szabályairól szóló útmutatójának az „Az új gazdasági szereplő bevonása” alcíme az alábbiakat tartalmazza, amelyre tekintettel az Ajánlatkérőnek nincs lehetősége a fenti kérésének megfelelően a K Kft. által kiállított referenciaigazolás figyelembevételére: „Új alkalmasságot igazoló szervezet bevonására fentiek alapján kizárólag egyszakaszos eljárásokban, illetve kétszakaszos eljárás részvételi szakaszában van lehetőség. Kétszakaszos eljárásban – annak ajánlattételi szakaszában – új gazdasági szereplő nem vonható be az eljárásba az alábbiakra tekintettel. Kétszakaszos eljárásban a részvételi szakaszban tehát lezárul a kizáró okok és az alkalmasság vizsgálata, és az ajánlattételi szakaszban – a Kbt. 69. § (7)-(8) bekezdés kivételével – a kizáró okok, alkalmassági feltételek igazolására kerül sor a Kbt. 69. § (4) bekezdés szerint dokumentumok benyújtásával az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevő, illetve adott esetben az azt követő legkedvezőbb ajánlatot tevő vonatkozásában, valamint abban az esetben, ha a korábban benyújtott igazolások nem alkalmasak annak bizonyítására, hogy az adott ajánlattevő, alvállalkozó, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet az ajánlattételi szakaszban sem tartozik a kizáró okok hatálya alá, illetve megfelel az előírt alkalmassági követelményeknek. Kétszakaszos eljárás ajánlattételi szakaszában tehát az adott ajánlattevő, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet egységes európai közbeszerzési dokumentumában foglaltak alátámasztására szolgáló igazolások benyújtására kerül sor, illetve amennyiben azokat az ajánlattevő, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet, alvállalkozó vonatkozásában a részvételi szakaszban benyújtották, de az igazolás, nyilatkozat az ajánlattételi szakaszban nem alkalmas – az adott esetben – kizáró okok hiányának, alkalmassági feltételek fennállásának igazolására, újabb nyilatkozatok, igazolások csatolása szükséges ugyanazon ajánlattevő, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet, alvállalkozó vonatkozásában.” Tekintettel arra, hogy a kérelmező által a Kbt. 80. § (4) alapján, az Ajánlatkérő által kibocsátott hiánypótlási felhívásra adott válaszában nem igazolta megfelelően az előírt alkalmassági követelményeknek való megfelelőségét, az ajánlattevő ajánlatát Ajánlatkérő érvénytelenné nyilvánította a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján.”

A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmeket terjesztett elő az érdekelt előzetes vitarendezési kérelmére adott ajánlatkérői válasszal és a módosított összegezéssel szemben, melyek tartalma lényegét tekintve megegyezett a jogorvoslati kérelmében előadottakkal.
Az ajánlatkérő a vitarendezési kérelmeket elutasította.

A jogorvoslati kérelem

A kérelmező jogorvoslati kérelme szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontját és a Kbt. 77. § (4) bekezdését azzal, hogy a kérelmező ajánlatát érvénytelenné, az egyéb érdekeltet pedig az eljárás nyertesévé nyilvánította a módosított összegezésben.

Az ajánlatkérő észrevétele

Az ajánlatkérő kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását alaptalanság miatt.

A Döntőbizottság döntése és annak indokai

A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet elutasította.

A határozat indokolása az alábbiakat tartalmazta:

Az ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárását 2019. április 30. napján indította, így jelen jogorvoslati eljárásra a Kbt. és más releváns jogszabályok e napon hatályos rendelkezéseit kell alkalmazni.

A Döntőbizottságnak elsődlegesen a Kbt. 3. § 16. pontja szerint abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a jogorvoslati kérelem hány kérelmi elemet tartalmaz.

A Döntőbizottság a kérelmező jogorvoslati kérelmét megvizsgálva megállapította, hogy a kérelmező az ajánlatát az M/1. alkalmassági követelmény nem megfelelő igazolása miatt érvénytelenné nyilvánító ajánlatkérői döntést vitatta. Az elsőként elnevezett kérelmi elemben az M Kft. részére, a másodiknak nevezett kérelmi elemben a K Kft. részére kiállított referenciaigazolásra vonatkozóan fejtette ki, hogy az ajánlata érvénytelenné nyilvánításával az ajánlatkérő miért sértette meg a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontját és a Kbt. 77. § (4) bekezdését.

A Döntőbizottság a Kbt. 3. § 16. pontjában meghatározott kérelmi elem fogalmát értelmezve megállapította, hogy a kérelmező mindkét esetben ugyanazt az ajánlatkérői magatartást kifogásolta ugyanazon – az érvénytelenségi okot is tartalmazó – jogszabályi rendelkezések megjelölésével, a hivatkozott jogszabályi rendelkezés pedig kimondja, hogy a kérelmező ajánlatának vagy részvételi jelentkezésének érvénytelenségét megállapító ajánlatkérői döntés vitatása egy kérelmi elemet képez.

A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem egy kérelmi elemet tartalmaz.

A Döntőbizottságnak az ügy érdemét tekintve abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő jogszerűen állapította-e meg, hogy a kérelmező nem igazolta megfelelően a részvételi felhívás M/1. pontjában előírt alkalmassági követelménynek való megfelelését, így jogszerűen állapította-e meg ajánlata érvénytelenségét a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján.

A Kbt. szabályozási rendszerében a jogalkotó az alapvető fontosságú rendelkezések körében határozta meg, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési dokumentumokban kell meghatároznia az ajánlatadás feltételeit.

Az ajánlatkérő joga és kötelezettsége, hogy az alkalmassági – köztük a műszaki és szakmai – követelményeket, illetve ezek igazolási módját a Kbt.-ben, illetve a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendeletben rögzített szabályoknak megfelelően írja elő.

Az ajánlatkérőnek meg kell győződnie az ajánlattevők alkalmasságáról, ennek érdekében az ajánlatkérő feladata, egyben törvény által előírt kötelezettsége, hogy valamennyi általa előírt igazolási módhoz alkalmasságot kizáró feltételt rendeljen.

Az alkalmassági követelményeknek való megfelelésre vonatkozó bírálat, vagyis az alkalmasság igazolása két lépcsőben történik. Előzetesen az ajánlatkérő által kötelezően az ajánlattevők rendelkezésére bocsátandó, és az ajánlattevők által kötelezően alkalmazandó Egységes Európai Közbeszerzési Dokumentum EEKD kitöltésével, illetve annak ajánlatkérő részéről történő ellenőrzésével történik az alkalmasság igazolása. Ezt követi az erre a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján felkért ajánlattevő (adott esetben ajánlattevők) részéről az alkalmasságra vonatkozó – az e körben kibocsátott felhívásban előírt – igazolások benyújtása.

Az ajánlattevőknek az érvényes ajánlattételük érdekében úgy kell benyújtaniuk ajánlataikat, hogy valamennyi ajánlatkérői előírást teljesítsenek. Az ajánlatkérőt pedig az ajánlatok bírálata során az a kötelezettség terheli, hogy az általa előre meghatározott feltételek szerint vizsgálja meg a benyújtott ajánlatokat, azok érvényessége szempontjából.

A Kbt. eljárásrendi szabályai kógensek a tekintetben, hogy az ajánlatkérőnek az ajánlatok érvényessége körében mit és hogyan kell vizsgálnia, és a Kbt. valamennyi vizsgálathoz konkrét jogszabályi rendelkezéseket, konkrét szabályokat határoz meg.

Amennyiben az ajánlat hibája, hiányossága valamely, a Kbt. 71-72. § szerinti bírálati cselekménnyel – ideértve a bírálat Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti újranyitását is – sem orvosolható, az ajánlatkérőnek érvénytelenné kell nyilvánítania az ajánlatot.

A Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja szerinti érvénytelenség abban az esetben következik be, ha az ajánlattevő nem felel meg valamely alkalmassági követelménynek, illetve az annak való megfelelést nem igazolta megfelelően.

A Döntőbizottság először a jogorvoslati kérelem M Kft. részére kiállított referenciaigazolásra vonatkozó részét vizsgálta.

A Döntőbizottság rögzítette, hogy az ajánlatkérő a részvételi felhívás III.1.3) M/1. pontjában a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében négy vagylagos minimumkövetelményt határozott meg, köztük az M/1.

a) pont szerintit. Ezen referenciakövetelmény jogorvoslati eljárás szempontjából releváns feltételei azok voltak, hogy a részvételre jelentkezőnek rendelkeznie kellett összesen legalább 24 hónapon keresztül és legalább 15 db autóbusszal végzett személyszállítási tevékenységről szóló referenciával. Az ajánlatkérő ezen előírást pontosítandó azt is rögzítette, hogy „Az előírt mennyiség több referenciával is teljesíthető, de legalább 24 hónapnyi olyan időtartam bemutatása szükséges jelentkező részéről, amikor az előírt 15 db-os megrendelés-állománnyal egyidejűleg rendelkezik”.

Az ajánlatkérő a referencia-nyilatkozat, illetve -igazolás tartalma tekintetében – a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 22. § (2) bekezdésének megfelelően – előírta, hogy a dokumentumnak egyebek mellett tartalmaznia kell az arra vonatkozó nyilatkozatot, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e.

A kérelmező részvételi jelentkezésében igénybe venni kívánt és már ismert alvállalkozóként, illetve kapacitást nyújtó szervezetként az M Kft.-t nevezte meg. Az EEKD IV. részének “α” szakaszában mindkét gazdasági szereplő úgy nyilatkozott, hogy valamennyi előírt kiválasztási szempontnak – így az M/1. alkalmassági követelménynek – megfelel.

Ennek alapján az ajánlatkérő a részvételi szakaszt lezáró összegezésben a kérelmező ajánlatát érvényessé, a kérelmezőt pedig a szerződés teljesítésére alkalmassá nyilvánította, majd az ajánlatok bírálata körében az egyéb érdekelt mellett a kérelmezőt is felhívta a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti – az M/1. alkalmassági követelményre is vonatkozó – igazolások benyújtására. A kérelmező ezen felhívásra benyújtotta a P Kft., mint szerződést kötő másik fél által az M Kft. számára kiállított referenciaigazolást is, mely arra vonatkozó nyilatkozatként, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e, egyebek mellett tartalmazta, hogy „A szerződés teljesítése az M Kft. részéről folyamatos, a főbb szolgáltatási elemeket illetően megfelelő és szerződésszerű”.

Az ajánlatkérő az első eljárást lezáró összegezésben a kérelmező ajánlatát érvényessé, a kérelmezőt pedig az eljárás nyertesévé nyilvánította. Az egyéb érdekelt ezen döntéssel szemben előterjesztett vitarendezési kérelme alapján az ajánlatkérő a kérelmezőt – a bírálat Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti újra nyitásával – hiánypótlásra hívta fel, mely az előző bekezdésben szereplő, szerződésteljesítésre vonatkozó nyilatkozat idézése mellett azt is tartalmazta, hogy „Kérem, hiánypótlás keretében szíveskedjen a referenciaigazolást olyan tartalommal benyújtani, amelyből egyértelműen megállapítható, hogy a szerződés teljesítése az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e”.

A kérelmező a hiánypótlásához nem csatolt az ajánlatkérő felhívása szerinti referenciaigazolást, hanem kísérőlevelében előadta, hogy az M Kft. által teljesített, a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívásra becsatolt referenciaigazlásban részletezett szolgáltatás szerződésszerű volt, illetve hivatkozott a D.10/33/2019. számú döntőbizottsági határozat egyes pontjaira, melyek alapján álláspontja szerint szintén megállapítható, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt.

Az ajánlatkérő a módosított összegezésben a kérelmező ajánlatát a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján érvénytelenné nyilvánította, ezen döntését egyebek mellett azzal indokolva, hogy a kérelmező a hiányokat nem pótolta, és a hiánypótlási felhívásra benyújtott válasza nem adott kétséget kizáró módon információt a tekintetben, hogy egyértelműen megállapítható legyen, hogy a szerződés teljesítése az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt.

A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a Kbt. 69. § (4) bekezdés szerinti felhívásra a kérelmező által az M Kft. kapacitást nyújtó szervezet közlekedési szolgáltatására vonatkozóan becsatolt referenciaigazolásból nem volt megállapítható az M/1. a) alkalmassági követelmény együttes feltételei közül sem az összesen legalább 24 hónapon keresztül, sem pedig a legalább 15 db autóbusszal végzett személyszállítási tevékenység.

A referenciaigazolásban szereplő nem egyértelmű „folyamatos”, illetve „főbb szolgáltatási elemeket illetően megfelelő és szerződésszerű” kifejezések pontosítása érdekében az ajánlatkérő konkrét hiánypótlási felhívást bocsátott ki a kérelmező részére, aki ezt nem teljesítette, mivel a hiánypótlás során nem csatolt a szerződésszerű teljesítést, így az M/1. a) alkalmassági követelményt egyértelműen igazoló referenciaigazolást.

A Döntőbizottság az ajánlatkérő által a Közbeszerzési Hatóság és a P Kft. felé intézett megkeresések kapcsán rögzítette egyrészt, hogy ez a Kbt. 69. § (13) bekezdése szerinti jogintézmény az ajánlatkérő számára csupán lehetőség, és nem a bírálat részét képező kötelezettség, másrészt, hogy az ajánlatkérő az egy kapott választ sem vette figyelembe az eljárást lezáró döntésekor, harmadrészt, hogy a fent ismertetett tények elegendőek voltak az ajánlatkérő döntése jogszerűségének vizsgálatához.

A fentiek alapján a Döntőbizottság nem vette figyelembe az ügyfelek D.10/33/2019. számú döntőbizottsági határozattal összefüggő előadásait, illetve a kérelmezőnek a P Kft. által az ajánlatkérő megkeresésére adott válasz benyújtásának körülményeire vonatkozó bizonyítási indítványát, mivel az Ákr. 62. §-a szerinti tényállás-tisztázási kötelezettsége körében úgy ítélte meg, hogy az ügyfelek által korábban rendelkezésre bocsátott, illetve hivatkozott bizonyítékok elegendőek az ügy eldöntéséhez.

A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő jogszerűen döntött úgy, hogy a kérelmező a P Kft. által az M Kft., mint kapacitást nyújtó szervezet részére kiállított referenciaigazolással nem igazolta az M/1. a) alkalmassági követelménynek való megfelelőségét.

A Döntőbizottság ezt követően a jogorvoslati kérelem K Kft. részére kiállított referenciaigazolásra vonatkozó részét vizsgálta meg.

A Döntőbizottság a fent hivatkozottakon túl, e körben releváns tényként az alábbiakat rögzítette.

A kérelmező az ajánlatkérő Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívására becsatolt dokumentumokban az M Kft. mellett igénybe venni kívánt és már ismert alvállalkozóként a K Kft.-t is megnevezte, illetve a Kbt. 65. § (7) bekezdése szerinti nyilatkozatot szintén kiegészítette azzal, hogy kapacitást nyújtó szervezetként az M/1. a) pont szerinti alkalmassági követelményre megjelölt M Kft. mellett az M/1. b) pontjában foglalt vagylagos követelmény igazolására kapacitást biztosító szervezetként megjelölte a K Kft.-t.

A kérelmező ezen felhívásra benyújtotta továbbá az M Kft., mint szerződést kötő másik fél által a K Kft. részére kiállított referenciaigazolást is.

Az ajánlatkérő Kbt. 80. § (4) bekezdése alapján kibocsátott hiánypótlási felhívására benyújtott hiánypótlásban a kérelmező kérte, hogy amennyiben az ajánlatkérő nem találja megfelelőnek a másik referenciaigazolást, úgy vizsgálja meg a K Kft. vonatkozásában benyújtott dokumentumokat, és azok alapján állapítsa meg a kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmasságát.

Az ajánlatkérő a módosított eljárást lezáró döntése indokolásában e körben többek között rögzítette, hogy a Közbeszerzési Hatóság ide vonatkozó útmutatója alapján kétszakaszos eljárás ajánlattételi szakaszában új gazdasági szereplő nem vonható be az eljárásba.

A Döntőbizottság megítélése szerint a Kbt. 65. § (2) bekezdése azon rendelkezéséből, hogy „Ennek során meg kell határozni, hogy az (1) bekezdésben foglaltak szerint mely körülmények megléte, illetve hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére.”, valamint a Kbt. 71., 84., 85. és 87. §-a előírásainak együttes értelmezéséből az következik, hogy az ajánlattevő alkalmasságának igazolásához új kapacitást nyújtó gazdasági szereplő megnevezésére kétszakaszos eljárás ajánlattételi szakaszában nincs lehetőség, amennyiben az ajánlatkérő nem alkalmazta a Kbt. 71. § (4) bekezdésében előírtakat.

Kétszakaszos eljárás ajánlattételi szakaszában tehát az adott ajánlattevő, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet által a részvételi szakaszban becsatolt EEKD-ban foglaltak alátámasztására szolgáló igazolások benyújtására kerül sor, illetve amennyiben azokat az ajánlattevő, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet, alvállalkozó vonatkozásában a részvételi szakaszban benyújtották, de az igazolás, nyilatkozat az ajánlattételi szakaszban nem alkalmas – az adott esetben – kizáró okok hiányának, alkalmassági feltételek fennállásának igazolására, újabb nyilatkozatok, igazolások csatolása szükséges ugyanazon ajánlattevő, alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet, alvállalkozó vonatkozásában.

A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a jelen tárgyalásos közbeszerzési eljárás második, ajánlattételi szakaszában a kérelmező már nem vonhatta volna be az eljárásba K Kft.-t új kapacitást nyújtó szervezetként a részvételi felhívás M/1. b) pontja szerinti alkalmassági követelmény igazolására, ezért az ajánlatkérő jogszerűen döntött úgy, hogy a K Kft. részére kiállított referenciaigazolást nem vette figyelembe a kérelmező szerződés teljesítésére való alkalmasságának vizsgálatakor.

A Döntőbizottság rögzítette, hogy döntése során nem vette figyelembe az Európai Bíróság ügyfelek által hivatkozott C 223/16. számú ítéletét, mivel az annak alapjául szolgáló eljárás tényállása nem azonos a tárgyi jogorvoslati eljárásban rögzítettekkel, így az abban található megállapítások nem hozhatók szinkronba a vizsgált ügy specifikumaival.

Mindezekre figyelemmel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította érvénytelenné a kérelmező ajánlatát a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján.

A Döntőbizottság határozata ellen a kérelmező terjesztett elő keresetet a bírósághoz.

A Fővárosi Törvényszék a 103.K.704.388/2020/14. számú 2020. október 7. napján kelt ítéletében a keresetet elutasította.

Az ítétel indokolása szerint a bíróság az alperesi határozat jogszerűségét a kereseti kérelem korlátai között vizsgálta – a Kbt. eltérő rendelkezése hiányában – a meghozatalának időpontjában fennálló tények alapján, figyelemmel a Kp. 85. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra. Tárgyalás tartása iránti kérelem hiányában a bíróság tárgyaláson kívül járt el.

A felperes keresetében az M Kft. részére kiállított referenciaigazolás elfogadhatóságára vonatkozó megállapítást érdemben nem vitatta, továbbá a jogorvoslati kérelmi elemek számával kapcsolatos érveit, - amennyiben az önmagában a számosság figyelmen kívül maradása miatt jogsértő - nem fejtette ki, ezért a Fővárosi Törvényszék e körben nem vizsgálódhatott.

A Kbt. 80. § (4) bekezdése értelmében bármely jogsértés észlelése esetén kellő ténybeli és jogi alap áll az ajánlatkérő rendelkezésére a bírálati szakasz újranyitásához, és a jogsértés elhárításához szükséges felhívás kiadásához. Amennyiben a felperes azon érvelése helytálló lenne, hogy ezáltal a vitarendezési kérelmet előterjesztők átvennék az ajánlatkérő bírálati feladatát, lényegében kiüresedne az előzetes vitarendezési kérelem jogintézménye, és éppen a versenytársak nem kifogásolhatnák a másik ajánlat érvényességére vonatkozó döntést.

Helyesen utalt az alperes arra, hogy a Kbt. eljárásrendi szabályai kógensek a tekintetben, hogy az ajánlatkérőnek az ajánlatok érvényessége körében mit és hogyan kell vizsgálnia, és amennyiben az ajánlat hibája, hiányossága valamely, a Kbt. 71-72. § szerinti bírálati cselekménnyel – ideértve a bírálat Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti újra nyitását is – nem orvosolható, az ajánlatkérőnek érvénytelenné kell nyilvánítania az ajánlatot.

A felperes azon hivatkozása, hogy az alperes egyáltalán nem értékelte azt a körülményt, hogy alperesi érdekelt a referenciaigazolás megfelelőségére vonatkozó álláspontját csak azt követően változtatta meg, hogy a másik ajánlattevő iratbetekintést gyakorolt és az álláspontját kifejtette, nem lehetett alapos, mert ez a körülmény a közbeszerzési eljárás, és ezáltal az alperes döntése jogszerűségét illetően nem bírt jelentőséggel. A Kbt. fent idézett 80. § (4) bekezdése szerint ugyanis jelentősége az egyéb érdekelt előzetes vitarendezés iránti kérelme előterjesztése tényének és az alperesi érdekelt jogsértés megvalósítására vonatkozó meggyőződésének és erre alapított döntésének volt.

Alaptalanul érvelt a felperes azzal is, ha egy ajánlatkérő a korábbi álláspontjától el kíván térni, és már intézkedett is a megkeresés, felhívás megküldése iránt, akkor nem szabad közömbösnek tekintenie azt, hogy arra milyen válasz érkezett. Jelen esetben a jogsértés megállapításához és a döntés meghozatalához elegendő volt a felperes által benyújtott hiánypótlást és a hivatkozott alperesi határozatban foglaltakat értékelni, mert azok alapján a megalapozott döntés meghozható volt, ezért a válaszok be nem várása, illetve a később beérkezett válasz értékelésének mellőzése az alperesi érdekelt döntésének jogszerűségét nem eredményezte. Ezt az alperes a határozatában ugyancsak helytállóan állapította meg.

A fentiekre is tekintettel a felperes alaptalanul sérelmezte a bizonyítási indítványa mellőzését is. Az alperes egyrészt a határozatában kellő és egyben helytálló indokát adta a mellőzésre vonatkozó döntésének, másrészt a bizonyítás felvétele szükségtelen lett volna, mert annak eredménye nem lett volna alkalmas befolyásolni az ügy érdemét, nem támaszthatta alá a felperesi elégtelen hiánypótlás és igazolás megfelelőségét.

Az alperes az új gazdasági szereplők bevonásának lehetősége kapcsán releváns jogszabályi rendelkezéseket számba vette, azokat teljeskörűen határozatában ismertette. Ezek közül a Fővárosi Törvényszék a Kbt. II. Része az Uniós értékhatárt elérő értékű közbeszerzések általános eljárási szabályai közül kiemelte a gazdasági szereplők nyilatkozattételi- és benyújtási kötelezettségei; előzetes és utólagos igazolási- és bizonyítási kötelezettségei; továbbá az ajánlatkérők ehhez kapcsolódó elfogadási-, felhívási-és kizárási kötelezettségei; továbbá előzetes és utólagos ellenőrzési-, bírálati- és hiánypótlási feladatai körére vonatkozó rendelkezéseket.

A Kbt. rendelkezései alapján az alperes határozata helyesen tartalmazta, hogy a Kbt. rendszerében az alkalmassági követelményeknek való megfelelésre vonatkozó bírálat, és az alkalmasság igazolása is két lépcsőben történik. Előzetesen a kötelezően alkalmazandó egységes európai közbeszerzési dokumentum kitöltésével, illetve annak ellenőrzésével, majd a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján felkért ajánlattevők alkalmasságra vonatkozó igazolásai benyújtásával és azok ellenőrzésével.

A Fővárosi Törvényszék az alábbi kiegészítéssel fogadta el az alperes jogértelmezését arra nézve, hogy a Kbt. – határozatban is figyelembe vett – előírásai együttes értelmezéséből az következik, hogy az ajánlattevő alkalmasságának igazolására, és ennek érdekében új kapacitást nyújtó gazdasági szereplő megnevezésére a kétszakaszos eljárások ajánlattételi szakaszában már nincsen lehetőség.

A Kbt. 85. § (1) bekezdése és a Kbt. 83. § (3) bekezdése egyértelműen rögzíti, hogy a tárgyalásos eljárások első, részvételi szakaszában az ajánlatkérőnek a részvételre jelentkezők szerződés teljesítésére való alkalmasságáról kell – a Kbt. 69. §-ával összhangban – először a döntését meghoznia. Ezt követően, az eljárás második, ajánlattételi szakaszában csak az általa már alkalmasnak minősített részvételre jelentkezőknek küldhet ajánlattételi felhívást, és csak az ajánlattételre felhívott részvételre jelentkezőkkel tárgyalhat a szerződés feltételeiről. A részvételi szakasznak és az ajánlattételi szakasznak tehát külön rendeltetése van. A részvételi szakaszban megtörténik, és le is zárul a kizáró okok és az alkalmasság első körös vizsgálata. Az ajánlattételi szakaszban pedig már az ajánlatok kialakításáról tárgyalnak a felek, és a végleges ajánlatok benyújtását követően – a Kbt. 69. § (4) bekezdés alapján – a kiválasztottaknak az egységes európai közbeszerzési dokumentumban megtett és a részvételi szak lezárásakor az ajánlatkérő által már figyelembe vett és értékelt állításaik igazolására kerül sor, amely – a Kbt. 69. § (9) bekezdése szerint – egy konkrét bizonyítási kötelezettség, amely – megelőző állítások hiányában (hiszen a később bevonni kívánt gazdasági szereplők esetén ilyenről nem beszélhetünk) – nem is lenne értelmezhető. A fenti, sajátosnak nevezett eljárási szabályok tehát az alkalmasságnak az ajánlattételi szakban való igazolását eleve kizárják. Az alperes helytállóan mutatott rá arra, hogy a felperesi érvelés elfogadása esetén a kétszakaszos eljárásokban lényegében kiüresedne az első – a részvételi – szakasz Kbt. 85. § (1) bekezdésében is rögzített alkalmasság-megállapítási funkciója, amely ezért nem is fogadható el a jogalkotó feltételezett szándékának.

Tekintettel azonban arra, hogy e sajátos szabályok a többi eljárási szabállyal – köztük a Kbt. hiánypótlási szabályaival is – együtt alkalmazandók, a Kbt. 71. § (4) bekezdése szerinti esetben mégis előfordulhat olyan eset, hogy új gazdasági szereplő bevonására sor kerüljön az ajánlattételi szakban. Ez azonban kizárólag akkor lehetséges, ha az ajánlattevő az alkalmasság igazolásához olyan gazdasági szereplő kapacitásaira támaszkodott vagy olyan alvállalkozót nevezett meg korábban, amely a Kbt. 71. § (4) bekezdésében taxatív módon felsorolt kizárási okok valamelyikének a hatálya alá került, és az ajánlatkérő – a kizárással érintett gazdasági szereplő kizárását követően, hiánypótlás keretében – kifejezetten arra hívja fel az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt, hogy a kizárt helyett, szükség esetén, más gazdasági szereplőt megnevezzen és az eljárásba bevonjon.

Jelen esetben a felperes az általa eredetileg megnevezett gazdasági szereplőt kívánta – előbb a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívásra önként, majd a Kbt. 80. § (4) bekezdés szerinti hozzá intézett, de teljesen más irányú hiánypótlás keretében – másikra cserélni, az M Kft. vonatkozásában kizárási helyzet nem merült fel. Figyelemmel azonban arra, hogy más olyan Kbt.-beli szabály, amely e sajátos szabályok alkalmazására vonatkozó kötelezettséget felül írná, nem ismert – ilyenre a felperes sem hivatkozott – az alperesi érdekeltnek nem nyílt lehetősége arra, hogy a felperes által pótlólag megnevezett új gazdasági szereplőt – a többi közbeszerzési eljárásban résztvevő jogszerű eljáráshoz fűződő joga megsértésével – az eljárásba és a bírálatába bevonja. Az alperes ezt a határozatában helytállóan állapította meg.

A Kbt. 71. § (6) bekezdése szerinti újabb hiánypótlás elrendelésének szükségessége – kizárással érintett gazdasági szereplő kizárása hiányában és újabb megnevezésére felhívás hiányában – nem merült fel, irrelevánssá vált ezért az a tény, hogy az alperesi érdekelt ki is zárta a részvételi felhívásában az újabb hiánypótlás elrendelését arra az esetre, ha korábban nem szereplő gazdasági szereplőt vonnának be az eljárásba, és e gazdasági szereplőre tekintettel lenne szükséges az újabb hiánypótlás, s így, ha létre is jöhetett volna a bevonás, abban az esetben már hiánypótoltatásra nem kerülhetett volna sor.

Tévesen érvelt a felperes amellett, hogy a bevonás lehetőségét csak kifejezett jogszabályi rendelkezéssel lehetne korlátozni, mert egyrészt – a fentiek szerint – az új gazdasági szereplő bevonása eleve csak bizonyos feltételek megvalósulása esetén áll fenn a kétszakaszos eljárásokban, másrészt a Kbt. 2. § (7) bekezdése alapján e törvény szabályaitól – így a Kbt. 85. § (1) bekezdésben foglaltaktól is – csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi.

Az alapelvi rendelkezések értelmezése útján sem lehet helyesen arra jutni, hogy a közbeszerzési eljárások egyes szakaszainak rendeltetését és a tételes szabályai alkalmazására vonatkozó kötelezettséget figyelmen kívül lehetne hagyni. Téves a felperes jogi érvelése arra nézve, hogy az ajánlatkérői eljárás és döntés – egyebek mellett az önkényessége és kiszámíthatatlansága okán – a közbeszerzési eljárás alapelveivel sem lenne összeegyeztethető. A hiánypótlás megadása a Kbt. 71. § (8) bekezdése szerint sem járhatna ugyanis a 2. § (1)-(3) és (5) bekezdésében foglalt alapelvek sérelmével. Ezt erősíti az EUB C-387/14. számú ítélete, - amely még a korábbi irányelv értelmezésére vonatkozik, de az egyenlő és megkülönböztetés-mentes bánásmódban részesítés, és az átlátható eljárás elvére nézve, miután az új 2014/24/EU Irányelv 18. cikkével azonos, éppúgy irányadónak tekinthető – mely szerint:

„34 […] a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra keresi a választ, hogy úgy kell-e értelmezni a 2004/18 irányelv 51. cikkét - ezen irányelv 2. cikkével összefüggésben -, hogy azzal ellentétes az, hogy egy közbeszerzési eljárásban való részvételre jelentkezés benyújtására előírt határidő lejárta után valamely gazdasági szereplő, annak igazolása céljából, hogy megfelel a közbeszerzési eljárásban való részvétel feltételeinek, az eredeti ajánlatában nem szereplő olyan dokumentumokat nyújt be az ajánlatkérő szervhez, mint egy harmadik szervezet által teljesített szerződés, illetve ez utóbbi arra vonatkozó kötelezettségvállalása, hogy e gazdasági szereplő rendelkezésére bocsátja a szóban forgó szerződés teljesítéséhez szükséges kapacitásait és erőforrásait.

35    Az e kérdésre adandó válasz tekintetében emlékeztetni kell arra, hogy a 2004/18 irányelv(46) preambulumbekezdésének és 2. cikkének megfelelően az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket kötelesek egyenlő és hátrányos megkülönböztetéstől mentes bánásmódban részesíteni, és átlátható módon eljárni (2016. április 7-i Partner Apelski Dariusz ítélet, C324/14, EU:C:2016:214, 60. pont).

36    Ennek megfelelően egyrészről az egyenlő bánásmód és a hátrányos megkülönböztetés tilalmának elve megköveteli, hogy az ajánlattevők azonos esélyekkel rendelkezzenek ajánlataik összeállításakor, és ebből következően azt a követelményt is magában foglalja, hogy valamennyi ajánlattevő tekintetében ugyanazon feltételek vonatkozzanak az ajánlatokra. Másrészről az átláthatóság kötelezettségének célja az ajánlatkérő szerv részéről a részrehajlás és az önkényesség kockázata hiányának biztosítása. Ez a kötelezettség magában foglalja, hogy az ajánlati felhívásban vagy a dokumentációban a közbeszerzési eljárás minden feltételét és részletes szabályát világosan, pontosan vagy egyértelműen kell megfogalmazni, elsősorban annak érdekében, hogy minden, észszerű mértékben tájékozott, általános gondossággal eljáró ajánlattevő megérthesse annak pontos jelentését, és azt ugyanúgy értelmezhesse, másodsorban pedig azért, hogy az ajánlatkérő szerv ténylegesen ellenőrizhesse, hogy az ajánlattevők ajánlatai megfelelnek-e a szóban forgó szerződésre irányadó szempontoknak (2016. április 7-i Partner Apelski Dariusz ítélet, C-324/14,
EU:C:2016:214, 61. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). […]

45 A fentiekből az következik hogy az első-harmadik kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 2004/18 irányelv 51. cikkét - ezen irányelv 2. cikkével összefüggésben - úgy kell értelmezni, hogy azzal ellentétes az, hogy egy közbeszerzési eljárásban való részvételre jelentkezés benyújtására előírt határidő lejárta után valamely gazdasági szereplő, annak igazolása céljából, hogy megfelel a közbeszerzési eljárásban való részvétel feltételeinek, az eredeti ajánlatában nem szereplő olyan dokumentumokat nyújt be az ajánlatkérő szervhez, mint egy harmadik szervezet által teljesített szerződés, illetve ez utóbbi arra vonatkozó kötelezettségvállalása, hogy e gazdasági szereplő rendelkezésére bocsátja a szóban forgó szerződés teljesítéséhez szükséges kapacitásait és erőforrásait.”

A közzétett útmutatók a jogalkalmazást hivatottak elősegíteni, és a közbeszerzési joggyakorlatot foglalják össze és mutatják be – jelen esetben a hiánypótlási szabályok helyes alkalmazásának ismertetése keretein belül az új gazdasági szereplők bevonása tekintetében is – ezért valóban nincsen jelentősége annak, hogy az adott útmutató a közbeszerzési eljárás megindítását követő pár hónappal került kiadásra. Figyelemmel továbbá arra, hogy az útmutatók, egyéb jogi állásfoglalások nem jogszabályok, esetükben az időbeli hatály fogalma sem értelmezhető, ennek következményeként a felperes e körben előadott hivatkozása sem volt helytálló. A Fővárosi Törvényszék csupán emlékeztet arra, hogy a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója az alvállalkozókkal kapcsolatos egyes kérdésekről (K.É. 2019. évi 106. szám; 2019. június 4.) II.4. pontja is kitér erre a témára „Az alvállalkozó lecserélése vagy mellőzése a közbeszerzési eljárás során” cím alatt (16-19. oldal), azonos jogértelmezéssel. Ezen útmutató kiemeli azt is, hogy ha az ajánlattevő már nyilatkozott az alkalmassági követelményeknek való megfelelésről, elvileg nem is fordulhat elő az, hogy utólag észleli, hogy azoknak mégsem felel meg, ami felveti a hamis nyilatkozat adás lehetőségét.   

Az alperes a határozatában egyértelmű indokát adta a C-223/16. sz. ítéletet részletes vizsgálata mellőzésének, s nem csupán közölte, hogy azt nem vizsgálja, az indokolás hiányát ezért a felperes alap nélkül kifogásolta. Az alperes a szükséges mértékben ismertette az útmutató alkalmazására vonatkozó, helytálló érveit. Önmagában az alperes azzal, hogy a jogi érvelése részletes ismertetését követően, a több éves joggyakorlat meglétére és az útmutatóra utalás mellett a határozatában nem nevesített még konkrét döntéseket is, eljárási jogsértést nem valósított meg, ezért ez a hivatkozás a határozat jogszerűtlenségének szintén nem képezhette az alapját.

A fentiek szerint a felperes alaptalanul állította a keresetében, hogy az alperes nem megfelelően értékelte és minősítette az alperesi érdekelt eljárását és döntését, a keresettel támadott határozat megváltoztatásának nem volt helye, ezért a Fővárosi Törvényszék a felperes teljes körben alaptalan keresetét elutasította.