2020. II. évfolyam 3. szám
Letöltés
2020.II.évfolyam 3. szám 34-42.oldal
DOI: 10.37371/KEP.2020.3.1

Az in-house beszerzések feltételei különös tekintettel az európai bírósági gyakorlatra

Conditions of concluding in-house arrangements under Hungarian Public Procurement Act, processed the relevant rulings of the European Court of Justice [ECJ]

Címszavak: közbeszerzés, kivételek, in-house, joggyakorlat, irányelvi szabályozás.

Absztrakt

A közbeszerzési szabályozás alapvető célja a nyílt verseny biztosítása az egységes európai piacon, mindazonáltal e szabályozás nem zárja ki, hogy az ajánlatkérő szervek saját kapacitásaik felhasználásával teljesítsék (köz)feladataikat anélkül, hogy közbeszerzési eljárást kellene lefolytatniuk.1 Az in-house megállapodások bevezetésével e saját kapacitások tágabb értelmezést nyernek, ugyanakkor szigorú feltételeknek kell megfelelniük: az ajánlatkérő szervek saját szervezeti egységeihez hasonló működési (strukturális) és gazdasági függésben kell lenniük az ajánlatkérővel. Az in-house beszerzések feltételeit az Európai Unió Bíróságának ítéletei is formálták: elismerték a hasonló kontroll közvetett módon történő megvalósulását, rögzítették a közvetlen magántőke kizártságát. Jelen cikk e feltételeket kívánja részletesen bemutatni a magyar szabályozás sajátosságaira is tekintettel, valamennyi feltétel kapcsán ismertetve az európai ítélkezési gyakorlatot.

Abstract

The aim of the regulation of public procurement is to ensure open competition in the internal market. However, these rules does not prohibit contracting authorities from performing their public tasks by using their own resources without outsourcing them in a competitive procurement procedure. By introducing the possibility of in-house arrangements the interpretation of using internal resources has extended, but the in-house entities shall meet strict requirements: they shall be in a position (in structural and economic terms as well) similar to the units of the contracting authority. The conditions of concluding in-house contracts were also shaped by ECJ rulings: these decisions recognized the indirect way of similar controlling, laid down the exclusion of private capital participation. This article introduces each of the detailed conditions of concluding in-house arrangements taking into account the special rules of the Hungarian Public Procurement Act and the practice of the European Court of Justice.



Commission Staff Working Paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities ('public-public cooperation'), Brussels, 4.10.2011 SEC(2011) 1169 final, page 3.


(I.)    Alapvetések

Bevezető gondolatként érdekesség, hogy bár az in-house megállapodásokat számos jogrendszer ismeri és alapvetően ugyanazt jelentik (az ajánlatkérő szervek versenyt biztosító eljárás nélkül teljesíthetik feladataikat, illetve elégíthetik ki beszerzési igényeiket), az in-house megállapodások megkötéséig vezető út különbözőséget mutat egyes jogrendszerekben. Példaként említhető az Egyesült Államok szövetségi rendszere, amely az állami forrásokat helyezi előtérbe: a szövetségi intézetek első körben a saját kapacitásaikat kell, hogy felhasználják és ezt követően más állami intézeteket kell, hogy megbízzanak, amennyiben lehetséges.Az Európai Unió szabályozása eltérően közelíti meg e jogintézményt, amikor alapvetően a közbeszerzési kötelezettség alóli kivételként határozza meg az in-house szerződések megkötését, előtérbe helyezve a versenyt az érintett piac gazdasági szereplői között.

A házon belüli beszerzés szabályozása az Európai Parlament és Tanács 2004/18/EK irányelvében még nem jelent meg, az Európai Parlamentnek és Tanácsnak a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/17/EK irányelv tartalmazta kifejezetten az in-house beszerzéshez hasonló, olyan kapcsolt vállalkozással történő szerződéskötés mentességét a közbeszerzési szabályozás alól, amelynek fő tevékenysége az adott szolgáltatás, árubeszerzés vagy építési beruházás teljesítése azon csoport részére, amelyhez tartozik, ahelyett, hogy azokat a piacon kínálná fel. E szabályozás alapját azon cél adja, hogy az ily módon közbeszerzési eljárás nélkül kötött szerződések ne vezessenek a verseny - kapcsolt vállalkozás javára - torzulásához.

Az in-house alapjait az Európai Bíróság (Bíróság) C-107/98. számú előzetes döntéshozatali ügyben (Teckal ügy) hozott ítélete fektette le. Az alapeljárásban egy olasz település (Viano) egy több település (köztük Viano) által energia és környezeti szolgáltatások nyújtására alapított konzorciumot bízott meg közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül egyes középületek fűtési berendezéseinek üzemeltetésével. A konzorcium alapszabálya szerint feladataival összefüggő, kiegészítő tevékenységeket is elláthat, részt vehet közjogi, magánjogi társaságokban, szolgáltatásokat nyújthat – a társult településekhez nem tartozó – közjogi szervek, illetve magánszemélyek részére is. Az ügyvezetés legfontosabb aktusait – például költségvetést, záró mérleget – a konzorcium közgyűlése hagyja jóvá, mely a települések képviselőiből áll. A konzorcium többi vezető szerve nem tartozik beszámolóval a települések számára. A települések pénzbeli és egyéb vagyoni hozzájárulást teljesítenek a konzorcium részére, a befolyt haszon a települések között felosztásra kerül, a konzorcium veszteségessége esetén a társult települések ismételt tőke-hozzájárulást biztosítanak. 

Döntésében a Bíróság vizsgálta többek között, hogy sor került-e szerződés megkötésére, azt kell megvizsgálni, hogy két, egymástól elkülönülő személy között létrejött-e erre vonatkozó megállapodás. E tekintetben elvileg elegendő, hogy a szerződés egy területi vagy települési önkormányzat, másrészről pedig egy tőle jogilag megkülönböztethető személy között jött létre. Nem erről van szó abban az esetben, ha az önkormányzat a kérdéses személy felett olyan ellenőrzést gyakorol, mint amilyet a saját szervei felett és ha ez a személy a tevékenységét lényegében az őt fenntartó önkormányzattal vagy önkormányzatokkal együtt végzi. Az előzetes döntéshozatali eljárásban feltett kérdésben így a Bíróság azt a választ adta, hogy a 93/36 irányelv alkalmazható abban az esetben, ha egy olyan ajánlatkérő, mint egy önkormányzat egy tőle formailag megkülönböztethető, és önálló döntéshozatali hatáskörrel rendelkező vállalkozással kíván termékek szállítására irányuló visszterhes írásbeli szerződést kötni. A 93/36 irányelv alkalmazása szempontjából nincs jelentősége annak, hogy ez a vállalkozás maga is ajánlatkérő-e vagy sem. 

Az európai bírósági joggyakorlatot átültetve az Európai Parlamentnek és Tanácsnak a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelve (a továbbiakban: 2014/24/EU irányelv) és ekként a hazai közbeszerzési szabályozás az alábbi feltételeket rögzítette az in-house beszerzés, mint a közbeszerzési kötelezettség alóli tárgyi kivétel feltételeiként:

-    ajánlatkérőtől elkülönült jogi személlyel köthető in-house szerződés, amennyiben

-    az ajánlatkérő(k) a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol(nak), döntő befolyással rendelkezik (rendelkeznek) annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint 

-    amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és 

-    amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérő(kk)el vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.

A fentiekkel kapcsolatban fontos kiemelni, hogy az in-house szerződések közbeszerzési szerződések, amelyek azonban a közbeszerzési kötelezettség tárgyi hatálya alóli kivételt képeznek.
Egyebekben, a Kbt. 29. § (1) bekezdés alkalmazásának nincs helye jelen esetben, ajánlatkérő ugyanis nem meghatalmazna más ajánlatkérőt a közbeszerzési eljárás lebonyolításával, hanem ellenszolgáltatás fizetése mellett (beszerzési igényt keletkeztetve) bízná meg az adott társaságot e feladattal.


Federal Acquisition Regulation Part 8., Subpart 8.0, Section 8.002.
Európai Parlamentnek és Tanácsnak a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/17/EK irányelv 23. cikk.
Európai Parlamentnek és Tanácsnak a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai ágazatban működő ajánlatkérők beszerzési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/17/EK irányelv Preambulumának (32) bekezdése.
C-107/98. sz. ítélet 13-15. pontja.
C-107/98. sz. ítélet 49-51. pontja.


(II) Jogi személy

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h)-i) pontja „jogi személyről” szól, amely a magánjogi és közjogi jogi személyeket is magában foglalja. E két típusú jogi személy közötti különbséget az eltérő jogi szabályozás jelenti (magánjogi jogi személy esetében elsősorban a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) rendelkezései, míg közjogi jogi személy esetében további ágazati jogszabályok előírásai, önkormányzati feladatellátásban részt vevő jogi személyek esetén például az önkormányzatokra vonatkozó jogszabályok is).

(III) Strukturális függés: a saját szervezeti egységek felettihez hasonló kontroll 

Az in-house megállapodás megkötésének feltétele egyrészt a strukturális függés, melynek egyik pillére a döntő befolyás megléte a stratégiai célok meghatározásával kapcsolatban és a működéssel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában. Ennek megítélésekor figyelemmel kell lenni a jogszabályi rendelkezések és a releváns körülmények összességére.E döntő befolyásnak nem kell minden feladat, döntés tekintetében fennállnia, a Kbt. csak a stratégiai célok meghatározásának és a működéssel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalára írja elő. A stratégiai célok, jelentős működési kérdések köre az adott jogi személy vonatkozásában, mindig egyedileg állapítható meg. Stratégiai célok alapvetően az adott jogi személy létrehozása céljainak megvalósítási módját érintik (ilyen lehet például a társasági szerződés módosítása, a tagok személyében bekövetkező változás, döntés átalakulásról, megszűnésről). Ezen kérdések eldöntése alapvetően a legfőbb szerv hatáskörébe tartoznak (például társasági szerződés módosítása a Ptk. 3:102. §). A Ptk. 3:109. § (2) bekezdés alapján a gazdasági társaság legfőbb szervének feladata a társaság alapvető üzleti és személyi kérdéseiben való döntéshozatal. Ennélfogva fontos körülmény, hogy a döntéshozó/legfőbb szerv a jogi személy tagjaiból/alapítóiból [Ptk. 3:16. §], illetve a gazdasági társaság tagjaiból áll [Ptk. 3:109. §], illetve a Ptk. egyéb helyeken is szabályozza a legfőbb szerv ülésén való részvétel lehetőségét [például Ptk. 3:110. §; 3:273. §].

(1)    Hasonló kontroll hiánya

A C-231/03. számú ügyben (Coname ügy) egy olasz település a metángáz-vezetékhálózat fenntartásával, működtetésével, karbantartásával kapcsolatos szolgáltatások ellátásával a Coname vállalatot bízta meg közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül 1999. január 1. és 2000. december 31. közötti időszakra. 2000. január 1-jétől azonban e szolgáltatások nyújtására a település a Padania vállalattal kötött szerződést, mely vállalatban az érintett település 0,97 %-os részesedéssel bírt. A Bíróság hangsúlyozta, hogy a 0,97%-os tulajdonosi részesedési arány annyira csekély, hogy nem tesz lehetővé olyan mértékű ellenőrzést, mint amely az irányelvek szerint az in-house beszerzés mint kivétel megállapíthatósága esetén elvárható.8 Padania egy, a magántőke számára részben nyitott társaság, amely megakadályozza, hogy azt az abban részt vevő községek in-house struktúrájának lehessen tekinteni. 9

A hasonló kontroll hiányát rögzítette a Bíróság C-29/04. számú ügyben hozott döntése is, mely ügy alapjául szolgáló esetben Mödling városa egy elkülönült jogalany (Abfall) alapítása mellett döntött, mindenekelőtt az ökológiai hulladékgazdálkodás területén szolgáltatások nyújtásának valamint azzal összefüggő kereskedelmi tevékenységek végzésének biztosítása céljából, különösen a hulladékártalmatlanítás területén. Nem sokkal alapítása után a mödlingi önkormányzati testület úgy határozott, hogy az Abfall társaság üzletrészének 49 %-át egy magánjogi társaság számára értékesíti, így az Abfall tényleges tevékenységét azt követően kezdte meg, hogy az említett magánjogi társaság 49 %-os részesedést szerzett benne. A Bíróság megerősítette, hogy egy magánvállalkozás – akár kisebbségi – részesedése egy olyan társaság tőkéjében, amelyben a kérdéses ajánlatkérő szintén részesedéssel rendelkezik, mindenképpen kizárja azt, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon ellenőrizze ezt a társaságot.10 Azaz, a többségi befolyás nem biztosít az in-house szerinti hasonló kontrollt.

Nem látta megállapíthatónak a hasonló ellenőrzés fennállását az Európai Bíróság a C-15/13. számú ügyben, amikor az ajánlatkérő Hamburg város által az érintett egyetem felett gyakorolt ellenőrzés az egyetem tevékenységeinek csupán egy részére terjedt ki, jelesül kizárólag a beszerzések területén, az oktatás és a kutatás területeire azonban nem, amelyek tekintetében az egyetem nagyfokú autonómiával rendelkezik. 11

(2) Hasonló kontroll fennállása több ajánlatkérő által kontrollált jogi személyben

A C-295/05. számú ügyben (Asemfo ügy) a Bíróság elfogadta, hogy bizonyos körülmények között a hatóság által gyakorolt ellenőrzésre vonatkozó feltétel teljesülhet akkor is, ha az ilyen hatóság a közvállalkozás tőkéjének csupán 0,25%-ával rendelkezik.12 Az alapügyben a Tragsa, mint a spanyol állam 99%-os közvetett tulajdonában és négy autonóm közösség tulajdonában álló szerv, a spanyol közigazgatás segédszerveként és műszaki szolgálataként kizárólagos hatáskörben maga vagy leányvállalatai útján köteles elvégezni azt a feladatot, amellyel a tevékenységi körébe tartozó területen az állam általános közigazgatási szervezete, az autonóm közösségek és az általuk fenntartott közszervezetek megbízzák. A spanyol állam számára végzett tevékenységéhez hasonlóan a Tragsának nincs lehetősége az autonóm közösségek számára azok segédszerveként és műszaki szolgálataként végzett tevékenysége során sem arra, hogy szabadon határozza meg a közreműködési díját, és az említett önkormányzatokkal fennálló viszonya nem szerződéses jellegű.


7 C-340/04. sz. ítélet 36. pontja.
8 C-231/03. sz. ügy 24. pontja.
C-231/03. sz. ügy 26. pontja.
10 C-29/04. sz. ítélet 46. pontja.
11 C-15/13. sz. ítélet 32. pont.
12 C-295/05. sz. ítélet 56-61. pontja.


(3) Hasonló kontroll közvetett módon

A hasonló kontroll közvetett módon is megvalósulhat: a C-340/04. számú ítélet alapjául szolgáló ügyben (Carbotermo ügy) a Bíróság, azáltal, hogy megállapította, hogy az a körülmény, amikor az adott önkormányzat egy holdingtársaságon keresztül gyakorol a saját szervei felettihez hasonló kontrollt, gyengítheti az ajánlatkérő által esetleg gyakorolt ellenőrzést azon egyszerű tény miatt, hogy annak tőkéjében részesedéssel rendelkezik,13 egyúttal azt is rögzítette, hogy nem kizárt, hogy a hasonló kontroll közvetett módon valósuljon meg. A tárgyi ügyben Busto Arsizio önkormányzata közbeszerzési eljárás nélkül kötött szerződést fűtőanyagok beszerzésére és az említett önkormányzat épületei fűtési berendezéseinek karbantartására az AGESP vállalkozással, mely az AGESP Holding 100%-os tulajdonában áll. Az AGESP Holding 99,98%-os arányban Busto Arsizio önkormányzata tulajdonában áll. Az AGESP Holding és az AGESP alapító okiratai a legszélesebb hatáskört ruházzák e társaságok igazgatóságaira a társaság rendes és rendkívüli ügyvezetése terén. Ezen alapító okiratok nem tartanak fenn Busto Arsizio önkormányzata számára semmilyen ellenőrzési jogkört vagy különleges szavazati jogot, amely korlátozza az igazgatóságok cselekvési szabadságát. A Busto Arsizio önkormányzata által e két társaság felett gyakorolt ellenőrzés lényegében abban áll, amit a társasági jog a tagok többsége számára elismer, ami jelentősen csökkenti az e társaságok határozatainak befolyásolására vonatkozó hatáskörét. 14
A hasonló kontroll közvetett módon történő megvalósulásának lehetőségét a közbeszerzési irányelvek is rögzítik: az ilyen kontroll úgy is fennállhat, ha azt egy másik, az ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személy gyakorolja. 15

(IV) Gazdasági függés

A strukturális függés mellett a gazdasági függésnek is meg kell valósulnia: a kontrollált jogi személy tevékenységének túlnyomó részét az őt kontrolláló ajánlatkérő számára kell végeznie. A C-371/05. számú az Európai Közösségek Bizottsága vs. Olasz Köztársaság ügyben az Európai Bíróság azt rögzítette, hogy akkor állapítható meg egy vállalatról, hogy tevékenysége döntő részét a tulajdonos önkormányzat számára végzi, ha a vállalat lényegében az adott önkormányzatnak szenteli magát, és az összes többi tevékenysége másodlagos jellegű. A 80%-os árbevételi követelménynek tehát a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel kötött és/vagy kötendő szerződések teljesítéséből kell származnia, ezen túl egyéb tevékenységet is végezhet az in-house társaság, akár piaci szereplőként is más megrendelők felé.

A C-340/04. számú (Carbotermo) ügyben született ítélet nyomán a megkötött szerződések tekintetében nem az adott ajánlatkérő működési területén elért eredményt, hanem a meghatározó üzleti forgalmat kell figyelembe venni. Azt az üzleti forgalmat, amelyet a kérdéses vállalkozás a felügyelő önkormányzat által meghozott odaítélő határozatok alapján valósít meg, beleértve azt, amit az ilyen határozatok végrehajtása során valósít meg a felhasználókkal. Az ajánlattevő vállalkozás figyelembeveendő tevékenységei ugyanis mindazok, amelyeket ez a vállalkozás az ajánlatkérő általi odaítélés keretében elvégez, attól függetlenül, hogy maga az ajánlatkérő-e a kedvezményezett, vagy a szolgáltatások igénybevevője. 16 

Az üzleti forgalom mutatójaként az éves nettó árbevétel szerinti adatok vehetők figyelembe a gazdasági függés vizsgálatakor [Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pont].
A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontja szerinti „éves nettó árbevétel” kifejezés megfelelhet a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény (a továbbiakban: Számviteli tv.) 72. § (1) bekezdése szerinti értékesítés nettó árbevételének az alábbiak szerint. A Számviteli tv. 4. § (1) bekezdése alapján a gazdálkodó működéséről, vagyoni, pénzügyi és jövedelmi helyzetéről az üzleti év könyveinek zárását követően, e törvényben meghatározott könyvvezetéssel alátámasztott beszámolót köteles - magyar nyelven - készíteni.  A Számviteli tv. 11. § (1) bekezdése szerint az üzleti év az az időtartam, amelyről a beszámolót kell készíteni. Az üzleti év időtartama megegyezik - a (2)-(13) bekezdésben foglaltak kivételével - a naptári évvel. A Számviteli tv. 72. § (1) bekezdése szerint az értékesítés nettó árbevételeként kell kimutatni a szerződés szerinti teljesítés időszakában az üzleti évben értékesített vásárolt és saját termelésű készletek, valamint a teljesített szolgáltatások ártámogatással és felárral növelt, engedményekkel csökkentett - általános forgalmi adót nem tartalmazó - ellenértékét. A 80%-os árbevételi szabály vizsgálatakor nem csupán a konkrét, megkötendő szerződés értékét és a kontrollált szervezet abból származó árbevételét szükséges vizsgálni, hanem valamennyi, az ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által kontrollált, más jogi személlyel kötött (vagy kötendő) szerződésekből származó árbevételét egyaránt figyelembe kell venni. Az éves nettó árbevétel vizsgálatához legalább egy lezárt üzleti évvel kell rendelkeznie a kontrollált jogi személynek. 

Amennyiben a megkötött szerződések alapján nem állapítható meg az árbevételi követelmény fennállása, e feltétel megvalósulása a jövőbeni szerződések mentén is teljesülhet: a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontja szerint az árbevételi követelmény a megkötendő szerződésekből is származhat: amennyiben tehát az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek arányát elsősorban az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben pedig a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell - elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával - az említett adatokat [Kbt. 9. § (7) bekezdés]

Az in-house kivétel alkalmazhatósága érdekében folyamatosan figyelemmel kell kísérni a kontrollált szervezet árbevételének alakulását és az újabb szerződések megkötésekor is meg kell vizsgálni, hogy az abból származó tárgyévi árbevételekkel együtt is fennáll-e még az a jogi helyzet, ami lehetővé teszi a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)-j) pontjai szerinti kivételek alkalmazását. A Kbt. nem tartalmaz rendelkezést arról, hogy ezt az in house szerződést megkötő feleknek milyen módon kell ellenőrizniük, a felek kötelezettsége annak elkerülése, hogy olyan szerződést kössenek, amely nem felel meg a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)-j) pontjainak, így az árbevételt bármilyen módon ellenőrizhetik, amennyiben az alkalmas a jogsértő helyzet kialakulásának megelőzésére.

A gazdasági függés alapjául szolgáló árbevételi követelmény fennállása tekintetében nem bír jelentőséggel az, hogy ki fizeti az érintett vállalkozás díját, azon önkormányzat, amelynek a tulajdonában áll, vagy a koncessziók, illetőleg az említett önkormányzatok által létesített más jogviszonyok értelmében teljesített szolgáltatások harmadik személy igénybevevői.17 E követelmény került megfogalmazásra a Kbt. 9. § (6) bekezdésében: a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)–i) pontja alkalmazásában a szerződések teljesítéséből származik az azok alapján, harmadik személy részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybe vevő személy fizeti meg.


13 C-340/04. sz. ítélet 39. pontja.
14 C-340/04. sz. ítélet 38. pontja.
15 2014/24/EU irányelv 12. cikk (1) bekezdés utolsó mondat és 2014/25/EU irányelv 28. cikk (1) bekezdés utolsó mondat.
16 C-340/04. sz. ítélet 65-66. pont.
17 C-340/04. sz. ítélet 67. pontja.


(V) Magántőke kizártsága

A kontrollált jogi személyben nem lehet közvetlen magántőke részesedés. A 2014/24/EU irányelv Preambulumának (32) bekezdése szerint, amikor a magánszférához tartozó gazdasági szereplő közvetlen részesedéssel rendelkezik a kontrollált jogi személy tőkéjében, a közbeszerzési szerződés versenyeljárás nélküli odaítélése a kontrollált jogi személyben tőkerészesedéssel bíró magánszférabeli gazdasági szereplőt indokolatlan előnyhöz juttatná versenytársaival szemben. A 2014/24/EU irányelv nem zárja ki tehát, hogy a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy szervek tőkéjében magánrészesedés legyen,18 azonban ebben az esetben fokozottan javasolt vizsgálni a strukturális függés fennállását.

A közvetlen magántőke-részesedést nem definiálja a Kbt., mindazonáltal egy közvetetten, például kapcsolt vállalkozáson keresztül fennálló magántőke részesedés nem tekinthető ilyennek, mivel ilyenkor az adott részesedés nem kontrolláló és nem blokkoló részesedés, és nem jár az ellenőrzött jogi személy döntéseire nézve meghatározó befolyással. 19 A szóban forgó magántőke részesedés vizsgálata során – annak közvetlenségén túl – a tőke forrására kell megállapítást tenni, a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)-i) pontja ugyanis csak a piaci feltételek között működő, magánszférába tartozó – és nem közszféra szervezettől – származó részesedést zárja ki. A Kbt. 9. § (1) bekezdés h)-i) pont szerinti feltételeknek az adott szerződés megkötésének időpontjától a szerződés teljes időtartama alatt fenn kell állniuk [Kbt. 9. § (5) bekezdés], újabb in-house szerződés megkötése esetén pedig ismételten vizsgálandóak ezek a feltételek, így valóban kizárt az in-house társaság jövőbeli privatizációja a Kbt. 9. § (1) bekezdés h)-i) pontjának alkalmazásában.

A magántulajdon kizártságának feltételét a C-26/03. számú ügyben hozott ítélet rögzítette első ízben. Az alapul szolgáló esetben egy német település (Stadt Halle) az RPL Lochau-nak ítélt oda egy, a hulladékok előzetes kezelésére, hasznosítására és ártalmatlanítására irányuló projektet anélkül, hogy formálisan közbeszerzési eljárást kezdeményezett volna. Ugyanekkor a Stadt Halle – szintén pályázat kiírása nélkül – döntött arról is, hogy tárgyalásokat kezd az RPL Lochau-val egy, az egyéb városi hulladék 2005. június 1-jétől történő elszállításával kapcsolatos szerződés tárgyában. Az RPL Lochau társaság tőkéjében egyrészről a Stadtwerke Halle GmbH – amelynek egyetlen tagja 100 %-ban a Stadt Halle tulajdonát képezi – 75,1%-os részesedéssel, másrészről pedig egy magánkézben levő korlátolt felelősségű társaság 24,9%-os részesedéssel rendelkezik.20 A Bíróság jelen ügyben figyelembe vette, hogy a Teckal ügyben az elkülönült jogalany teljes mértékben hatóságok tulajdonában volt. Ezzel szemben egy magánvállalkozás – akár kisebbségi – részesedése egy olyan társaság tőkéjében, amelyben a kérdéses ajánlatkérő szintén részesedéssel rendelkezik, mindenképpen kizárja azt, hogy az ajánlatkérő a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon ellenőrizze ezt a társaságot. Ebben a tekintetben mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy az ajánlatkérőnek minősülő hatóság és a saját szervei közötti kapcsolatot a közérdek szolgálatán alapuló megfontolások és követelmények határozzák meg. Ezzel szemben a vállalkozásokban végrehajtott minden magántőke-befektetés magánérdekből fakadó megfontolásokon alapul, és eltérő jellegű célokat követ. Ezen túl, a szabad és tisztességes verseny célkitűzését és az érdekeltekkel való egyenlő bánásmód elvét sérti, ha egy visszterhes szerződés közbeszerzési eljárás (ajánlati felhívás) mellőzésével történő odaítélése az e vállalkozás tőkéjében részesedéssel rendelkező magánvállalkozást előnyben részesíti versenytársaival szemben. 21

Bármilyen mértékű közvetlen magántőke tehát kizárja az in-house szerződés megkötését. Emellett vegyes tulajdonú, azaz részben köztulajdonban, részben magántulajdonban álló vállalkozás se szerezhet – közvetlen – részesedést az in-house társaságban a tárgyi kivétel alkalmazhatóságához. 

A magántőke kizártságát főszabály szerint az adott közbeszerzési szerződés odaítélésének időpontjában kell vizsgálni.22 Azon körülmény figyelembevétele is irányadó lehet, hogy abban az időpontban, amikor az ajánlatkérő szerv olyan társaságnak ítél oda egy közbeszerzési szerződést, amelynek teljes tőkéjével ő rendelkezik, az alkalmazandó nemzeti szabályozás előírja a társaság más tőkeforrások előtti rövid időn belüli kötelező megnyitását (Parking Brixen ügyben hozott ítélet 67. és 72. pontja). 

Adott esetben különleges körülmények szükségessé tehetik a szóban forgó szerződés odaítélésének időpontja után fellépő események figyelembevételét. Ez az eset áll fenn különösen akkor, ha a nyertes ajánlattevő társaság – korábban teljes egészében az ajánlatkérő szerv tulajdonában lévő – üzletrészeit egy magánjogi társaságra ruházza át kevéssel azután, hogy a szóban forgó szerződést ennek a társaságnak ítélték oda az e területre vonatkozó közösségi szabályok megkerülésére szolgáló mesterséges konstrukció keretében (lásd a fent hivatkozott C-29/04. sz., Bizottság kontra Ausztria ügyben hozott ítélet 38-41. pontját). A Bíróság a Sea Srl ügyben (C-573/07) ugyanakkor rögzítette, hogy nem zárható ki, hogy egy társaság üzletrészeit bármikor harmadik személyeknek adják el. Annak elismerése azonban, hogy ennek egyszerű lehetősége állandó bizonytalanságban tarthassa valamely közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevő társasága tőkéjének közjogi jellegének megítélését, nem lenne összeegyeztethető a jogbiztonság elvével. Amennyiben egy társaság tőkéje teljes mértékben – kizárólagosan vagy más közjogi hatóságokkal együttesen – az ajánlatkérő szerv tulajdonában van abban az időpontban, amikor az érintett szerződést ennek a társaságnak odaítélik, e társaság tőkéjének magánbefektetők előtti megnyitását csak akkor lehet figyelembe venni, ha ebben az időpontban fennáll az ilyen megnyitás konkrét és rövid távú lehetősége. Ezen indokok mentén a C-573/07. számú ítélet alapjául szolgáló ügyben a Bíróság megállapította, hogy, ahol a nyertes ajánlattevő társaság tőkéje teljes mértékben közjogi, és ahol nincsen semmilyen konkrét jele e társaság tőkéje magánrészvényesek előtti, közeljövőben történő megnyitásának, a magánjogi személyeknek a fenti társaság tőkéjéből való részesedésére vonatkozó egyszerű lehetőség nem elegendő azon következtetés levonásához, hogy a közjogi hatóság ellenőrzésére vonatkozó feltétel nem teljesül. 23
A magántőke részesedéstől függetlenül vizsgálandó azonban a saját szervezeti egység felett gyakorolt kontrollhoz hasonló kontroll megléte.

(VI) Bottom up in-house konstrukció és a horizontális in-house

A bottom up in-house konstrukció lehetővé teszi, hogy – az in-house feltételek fennállása esetén – a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül kössön szerződést a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel.
A horizontális in-house konstrukcióban közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül köthet szerződést az ajánlatkérőnek minősülő kontrollált jogi személy és az ugyanazon kontrollt gyakorló ajánlatkérő által kontrollált jogi személy is egymással. A hasonló kontroll közvetett módon történő megvalósulása sem zárja ki a horizontális in-house fennállását, így akár az is elképzelhető, hogy horizontális in-house keretében közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül egy – további társaság közbeiktatásával közvetett módon – kontrollált jogi személy in-house szerződést köthet az ugyanazon ajánlatkérő által – szintén egy közvetett módon – kontrollált jogi személlyel.

(VII) Az in-house tevékenység

Az in-house társasággal a Kbt. 5. § (1) bekezdés szerinti ajánlatkérő a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjában szereplő feltételek biztosítása mellett szerződést köthet olyan feladat ellátására is, amely nem minősül közfeladatnak. A közfeladat ellátásának, közszolgáltatás nyújtásának követelménye ebben az esetben nem jelenik meg [ez a követelmény a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont alkalmazásában irányadó].


18 2014/24/EU Irányelv (32) bekezdés.
19 2014/24/EU Irányelv (32) bekezdés.
20 C-26/03. sz. ítélet 14-15. pont.
21 C-26/03. sz. ítélet 48-51. pontja.    
22 C-573/07. sz. ítélet 47. pont, C-26/03. sz. ítélet 15., 52. pont.
23 C-573/07. sz. ítélet 49-51. pontja.


(VIII) Több ajánlatkérő által kontrollált jogi személy

Annak lehetőségét, hogy több ajánlatkérő közösen is gyakorolhat a saját szervei felettihez hasonló ellenőrzést, már a Teckal ügyben24 hozott döntésében is rögzítette a Bíróság, majd több ítéletében ezt megerősítette. 25

A C-371/05. számú az Európai Közösségek Bizottsága vs. Olasz Köztársaság ügyben az Európai Bíróság azt rögzítette, hogy akkor állapítható meg egy vállalatról, hogy tevékenysége döntő részét a tulajdonos önkormányzat számára végzi, ha a vállalat lényegében az adott önkormányzatnak szenteli magát, és az összes többi tevékenysége másodlagos jellegű. Továbbá abban az esetben, ha egy vállalat több önkormányzat tulajdonában van, a tevékenységre vonatkozó feltétel akkor is teljesül, ha a vállalat tevékenységének döntő részét nem az önkormányzatok egyike, hanem ezek összessége számára végzi. Ebből következően, ha egy vállalat tulajdonosa egyszerre több önkormányzat, akkor azt a tevékenységet kell figyelembe venni, amelyet a vállalat ezen önkormányzatok összessége számára végez.

Nem elegendő azonban a tulajdonosi minőség, a hasonló ellenőrzés nem lehet csak formális, látszólagos, hanem tényleges lehetőséget kell biztosítania a tulajdonos ajánlatkérőknek – akár egy erre irányuló megállapodásban – a hasonló kontroll gyakorlására. Ennek fennállását látta biztosítottnak a Bíróság a C-182/11. és C-183/11. számú egyesített ügyben, ahol a tulajdonos önkormányzatok megállapodása az ügyvezetésben való tanácskozási jog biztosításáról, a felügyelőbizottság tagjának, illetve az ügyvezetés tagjának kinevezéséről hasonló kontroll gyakorlását tette lehetővé a nyertes ajánlattevő felett. 26

Több ajánlatkérő tulajdonában lévő in-house jogi személy esetén a 80 %-os árbevételi követelménynek a szerződést kötő ajánlatkérő felé nyújtott tevékenységből vagy a szerződést kötő ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy felé nyújtott tevékenységből kell származnia. Az európai ítélkezési gyakorlat alapján – némileg ellentmondva a 2014/24/EU irányelv 12. cikk (3) bekezdés a) pontjában szereplő „a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv” kitételnek – nem szükséges egyenként, minden ajánlatkérő felé végzett tevékenységből származnia, illetve az sem követelmény, hogy az árbevétel aránya a tulajdoni aránnyal legyen összhangban. 27

(IX) Alvállalkozók igénybevétele

Az in-house társaságnak [mint a Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja alapján ajánlatkérőnek minősülő szervezetnek] – az említett in-house szerződés teljesítése érdekében megbízni kívánt harmadik szervezetet közbeszerzési eljárás útján kell kiválasztania. E harmadik szervezet az adott in-house szerződés ellátása tekintetében az in-house társaság alvállalkozója lesz, de nem a Kbt. vonatkozó definíciója alapján, mivel a Kbt. ajánlattevői, alvállalkozói fogalma közbeszerzési eljárás esetén értelmezhető. A Kbt. nem korlátozza az in-house társaságnak az in-house szerződés teljesítése érdekében igénybe vehető alvállalkozók számát, ugyanakkor – elsősorban a felelős és hatékony közpénzgazdálkodás, a joggal való visszaélés tilalmát rögzítő – alapelvekre tekintettel fokozottan szükséges figyelemmel lenni e tekintetben az in-house beszerzések bevezetésének céljára a Kbt. tárgyi hatálya alóli kivételi esetként. Ezzel együtt, az árbevételi követelmény teljesülése is megkérdőjelezhető, amennyiben az in-house szerződés szerinti feladatok döntő többségét nem az in-house társaság teljesíti.

(X) In-house beszerzések „szabályai”

A Bíróság C-285/18. számú ügyben hozott ítélete – a korábbi joggyakorlatnak megfelelően – kijelöli az in-house beszerzés „szabályait”:
„Az építési beruházások vagy szolgáltatásnyújtások teljesítését érintő legmegfelelőbb irányítási mód kiválasztásával kapcsolatban a tagállamok rendelkezésére álló szabadság azonban nem lehet korlátlan. E szabadság gyakorlása során éppen ellenkezőleg tiszteletben kell tartani az [EUM ]Szerződés alapvető rendelkezéseit, és különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának, valamint a szolgáltatásnyújtás szabadságának az elvét, továbbá az ezekből levezethető olyan elveket, mint az egyenlő bánásmód, a hátrányos megkülönböztetés tilalmának, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elve (lásd analógia útján: 1987. július 9 i CEI és Bellini ítélet, 27/86–29/86, EU:C:1987:355, 15. pont; 2000. december 7 i Telaustria és Telefonadress ítélet, C 324/98, EU:C:2000:669, 60. pont; 2009. szeptember 10 i Sea ítélet, C 573/07, EU:C:2009:532, 38. pont). Az a tény, hogy valamely „in house” ügylet a 2014/24 irányelv 12. cikkének (1) bekezdése értelmében nem tartozik ezen irányelv hatálya alá, nem mentesítheti a tagállamokat, de az ajánlatkérőket sem az egyenlő bánásmód, a hátrányos megkülönböztetés tilalma, az arányosság és az átláthatóság elvének tiszteletben tartása alól.” 28

(XI) Az in-house beszerzés melletti döntés előtt

A (köz)beszerzés megfelelő előkészítésének (pre-procurement phase) egyik fontos lépése álláspontom szerint, hogy a közszféra intézmények megfelelően mérlegeljék a beszerzési technikákat, (közbeszerzési) eljárásfajtákat a tekintetben is, hogy miként biztosítható hatékonyan, megfelelő színvonalon az adott feladat ellátása: házon belül vagy a megfelelő piaci szereplő részvételével. Ezt a megközelítést fedezhetjük fel a példaként említett Egyesült Államokbeli szövetségi rendszerben, ahol a (köz)beszerzést megelőző szakasz törvényi (jogszabályban rögzített) szabályozása igen részletes: a szövetségi intézményeknek – szintén jogszabályban rögzített módon – évente jelentést („inventory”) kell készíteniük az általuk végzett tevékenységekről aszerint, hogy melyek azok, amelyek szükségszerűen kormányzati tevékenységek („inherently governmental functions”) és melyek minősülnek kereskedelmi szolgáltatásoknak („commercial services”).29  A kereskedelmi szolgáltatások tekintetében versenyt biztosító eljárást kell lefolytatni,30 amennyiben a magánszektor szereplői hatékonyabban képesek az adott feladatot teljesíteni. 


24 C-107/98. sz. ítélet 50. pont.
25 C-340/04. sz. ítélet 37. pont, C-324/07. sz. ítélet 47., 50. pont.
26 C-182/11. és C-183/11. sz. ítélet 12. pont., 33.pont.
27 Az Asemfo ügyben az in-house társaság árbevételének 55 %-a származott az autonóm közösségek felé nyújtott szolgáltatásból, míg 35 %-a származott a spanyol államnak nyújtott szolgáltatásokból oly módon, hogy az állam 99 %-ban volt tulajdonosa az érintett vállalatnak.
28 C-285/18. sz. ítélet 48., 61. pont.
29 US Federal Inventories Reform Act (FAIR) Section 2 (a), amellyel kapcsolatban a keresekedelmi szolgálatásokat az OMB Circular NO. A-76 Section 6.a akként határozza meg, hogy minden olyan tevékenység, amelyet szövetségi intézmény végez, de amelynek eredménye (az adott szolgáltatás, áru) kereskedelmi forrásból is beszerezhető.
30 US Federal Inventories Reform Act (FAIR) Section 2 (d).